最高法院刑事判決 106年度台上字第2362號上 訴 人 黃英堅選任辯護人 林永頌律師
陳怡君律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年4 月27日第二審判決（105 年度上訴字第219 、220號，起訴案號：原臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9269號，追加起訴案號：同署104年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃英堅有其事實欄一之㈡所載公務員利用職務上之機會詐取財物計4 次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯公務員利用職務上機會詐取財物計4罪，並依貪污治罪條例第8條第2 項前段、第12條第1項規定遞予減輕其刑後，每罪各處有期徒刑1 年9月，並各宣告褫奪公權1 年，及沒收扣案之犯罪所得，暨就其所犯4罪所處有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑2年，復就其應執行之有期徒刑2年宣告緩刑5年，並諭知應於判決確定日起6 個月內，向公庫支付新臺幣40萬元，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各情，何以均不能採取，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論敘說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此4罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：伊於原審抗辯陳稱：貪污治罪條例第
5 條第1 項第2 款所定公務員利用職務上之機會詐取財物，必須法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人利用此項職務本身所固有之機會或該職務所衍生之機會，施行詐術而取得財物者，始足當之（最高法院96年度台上字第271 、
737 號、97年度台上字第6802號判決意旨參照）。若行為人施行詐術與其職務內容無涉，即使行為人具有公務員身分或被害人為公務機關，仍應論以刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財罪，而非前揭條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪。又在司法實務上，就駐外人員詐領房租補助費、里幹事詐領國民旅遊卡補助費、警察浮報交通費、里長詐領休假補助費或官員浮報差旅費等情形，係論以普通詐欺取財罪或偽造文書罪而予以緩起訴或判刑者，所在多有。再伊虛偽報支如原判決附表四所示交通費，與伊擔任經濟部工業局金屬機電組機械科（下稱經濟部工業局機械科）科長之職務無關，並非利用其職務上所固有或所衍生之機會所為，應不成立前揭條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪。原判決論伊以前揭公務員利用職務上機會詐取財物罪而非刑法之普通詐欺取財罪，又未說明其不採伊所為上開辯解之理由，顯有違誤云云。
四、惟上訴人及其辯護人於原審抗辯略謂，上訴人擔任經濟部工業局機械科科長，職務內容為管理、監督經濟部工業局專案計畫等，報支出差旅費而申請交通費，與該科長職務之執行無關，亦即申請出差旅費並非因該科長職務而衍生之機會。又參照最高法院96年度台上字第271、737號、97年度台上字第6802號、臺灣高等法院96年度上更㈠字第98號、臺灣高等法院臺中分院96年度上更㈠字第86號、98年度上更㈠字第13號，及臺灣臺北地方法院103年度審簡字第206號刑事判決所採見解，上訴人並非利用其公務員職務上機會詐取財物，應論以普通詐欺取財罪云云。原判決就其何以不予採取，已詳為說明：⒈按貪污治罪條例第5條第1項第2 款所規定公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺取財行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或其職務所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此所稱職務上之機會，並不以職務上有決定權者為限。出差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用。因此，出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差或出差未住宿卻支領差旅費或住宿費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當（最高法院104 年度台上字第1909號、103年度台上字第1650號、101年度台上字第2180號判決意旨參照）。揆諸利用職務上之機會係包含因職務本身產生之機會，如無該職務，即不生該機會，必因該職務存在，始有該機會之產生者方屬之。是上揭罪名所謂「機會」者，並不以與職務執行權或決定權有關者為限，倘囿於職務執行權、決定權，即與上開「機會」之意涵有間，此再觀諸貪污治罪條例第5條第1項第2 款係規定：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，而非規定「於執行職務時，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，可知立法當時應無將本條之適用限於與公務員法定職權行使有關之詐取財物行為。再按行政院民國99年2月25日修正發布之「國內出差旅費報支要點」第1點第1項規定「中央政府各機關員工，因公奉派出差報支旅費，依本要點辦理」，是公務員必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務員身分相關，且係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因公務出差，自無出差旅費可資請領。換言之，出差旅費係附屬於公務執行而存在，為使公務員職務順利進行而設；倘公務員執行公務仍需自行支付出差旅費，非僅有違公平原則，更有害公務執行之效率。從而，公務員出差行為即與其執行職務相關，而出差旅費請領又係基於出差行為，可見出差旅費即與執行職務有關至為灼然。2.上訴人明知依上開「國內出差旅費報支要點」規定，中央政府各機關員工，因公奉派出差報支旅費，交通費包括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費，均應按實報支，亦明知其於原判決附表四各編號所示之出差日期首日係接受廠商（即財團法人精密機械研究發展中心）之招待留宿於臺中市裕元酒店，並未於各該出差首日自臺中返回臺北，亦無各該出差次日自臺北至臺中間交通費用之支出，竟意圖為自己不法之所有，分別基於利用職務上出差而可申報差旅費之機會以詐取財物之犯意，於同上附表所示之申領日期，在同上附表各次出差日期之經濟部工業局「國內差旅費報告表」上，不實填載同上附表「虛報交通費用」欄所示之交通費支出數額，虛偽申報交通費，而以此詐術向經濟部工業局請領出差交通費，致該局承辦人員陷於錯誤而將其申領之交通費如數發放，因而分別詐得同上附表「虛報交通費用」欄所示之金額，揆諸上開說明，自與貪污治罪條例第5條第1項第2 款所規定公務員利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當等旨綦詳（見原判決第73頁第1行至第76頁第6行），核其所為論斷，於法尚無不合。至於上訴意旨所指本院96年度台上字第271、737號、97年度台上字第6802號判決意旨就公務員利用職務上機會詐取財物罪之適用所為法理之闡述，與原判決所為論敘說明尚無明顯歧異之處。又上訴意旨另指司法實務上有就駐外人員詐領房租補助費、里幹事詐領國民旅遊補助費、警察浮報交通費、里長詐領休假補助費或官員浮報差旅費等情形，論以普通詐欺取財罪或偽造文書罪而予以緩起訴或判刑者，此或因案例事實不同，無從比附援引，或係針對不同個案情節所為論斷，尚不足以因此逕認原判決有適用法則不當之違法。上訴意旨執其他不同案件之判決事例，謂原判決有適用法則不當及理由不備之違法云云，尚難認係依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所為論斷究有如何違背法令之情形，無非對於原審已經詳細調查並於理由適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭論，洵非上訴第三審之適法理由。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 12 日