最高法院刑事判決 106年度台上字第2371號上 訴 人 陳 諄選任辯護人 郭緯中律師
林敬倫律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國105年12月14日第二審判決（105年度選上訴字第2號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署103年度選偵字第44、45號，104年度選偵字第2、126、127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳諄部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第99 條第1項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑3年6月，褫奪公權4 年，並為相關沒收之宣告。
上訴意旨略稱：（一）依第一審勘驗錄影錄音光碟結果，張○瑋於民國103 年11月20日警詢所為陳述，因通宵飲酒致精神不濟而影響其陳述之任意性，調查員猶對其訊問取供，顯屬疲勞訊問。訊問人員趁張○瑋處於極度疲勞、意志薄弱之情況下，對其施以不當誘導，誘使張○瑋指述上訴人買票，嚴重影響張○瑋陳述之任意性及真實性。原判決漏未審酌敘明張○瑋於調查局所受誘導究屬虛偽誘導或記憶誘導？並分別為其調訊筆錄是否具證據能力之認定。即逕認張○瑋所受之誘導訊問非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法，容與該法條及第166條之1第3項第3款之規定有違，併有判決理由不備之違誤。（二）張○瑋、王○迪、蔡○翰、張○、許○升之警詢及偵訊筆錄，所載內容與原審勘驗錄音錄影畫面不符之處，應無證據能力。惟原判決未及糾正，有違證據法則。（三）周○揚受杜○翔之託為許○猛買票之事實，係103 年11月20日當晚徐○睿為營救張○瑋，四處詢問究係何人交錢與張○瑋，至徐○征家時，經周○揚當場坦承，進而由徐○睿與周○揚於翌日至警局自首，而告水落石出。周○揚所述本案是杜○翔為許○猛買票之供證，有相關事證可佐，堪信為真。原判決就周○揚交付與張○瑋之新臺幣（下同）10萬元賄款，來源究為杜○翔或上訴人，有調查未盡之可議。況卷附證據資料中，又有諸多有利於上訴人之證據，原審未予採信，復未說明不採信之理由，亦有判決理由不備之可議。原判決就張○瑋與周○揚、杜○翔間的關係，漏未詳查，逕認周○揚所交付之選舉賄款係上訴人所提供，自嫌速斷。（四）檢察官所稱上訴人交付10萬元賄款與張○瑋之指控。係建立在張○瑋顯有瑕疵而無補強證據之單一指述上。張○瑋指述上訴人幫石○城買票之警詢陳述，無可採信。而本案中實際收到5 千元賄款之有投票權人，無人能明確指述是賣票給石○城或石姓候選人。且上訴人於案發時，並無資力交付周○揚10萬元賄款，原審未予詳查，即逕為判決，自嫌速斷。原判決就張○升所證述賄選對象之內容，與證人莊○德、許○儒、吳○祐、盧○文、葉○玫、徐○仁、李○寶、蔡○文、鄭○豪、徐○睿、徐○仁、楊○皓、邱○揚、李○有所未合之處，未詳加釐清，亦未就張○升、王○迪、蔡○翰、張○是否有受誘導乙節，未為釐清，逕採為判決之基礎，有判決理由不備之違背法令。（五）綜上，本件係證人徐○睿為求張○瑋能交保，於103 年11月20日當晚四處詢問係何人交錢與張○瑋，周○揚因此在其面前坦承受杜○翔之託為許○猛買票，並交付賄款與張○瑋。此既經徐○睿供述綦詳，復有周○揚、李○翰、徐○征之供證可稽，且周○揚所述受杜○翔委託為許○猛買票，亦與李○國所證相符，原判決就上揭有利之事證未詳加說明不予採信之理由，已有判決理由不備之違背法令，復未就周○揚交付與張○瑋之10萬元賄款，究係從何而來乙節，詳為調查釐清，致周○揚所述內容與原判決所為認定之事實，存有矛盾而生疑義，亦難認無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。
一、原判決認定上訴人有其事實欄所載為103 年11月29日舉行之福建省金門縣議會第六屆議員選舉第一選舉區候選人石○城（雖以2177票當選議員，惟已經原審法院判決當選無效確定）賄選等情。係以：
（一）上訴人係與張○瑋共同基於對於有投票權之人，行求、期約、交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意，推由張○瑋為如原判決事實欄所載之犯行，並推由具有同一犯意聯絡之周○揚將賄賂現金10 萬元交付張○瑋發放部分：已據張○瑋於103年11月20日法務部調查局福建省調查處（下稱調查處），及同日檢察官聲請羈押，法官訊問時供陳明確，並有張○瑋手機翻拍之照片、手寫名單扣案可佐。張○瑋所證內容，不僅就整個買票過程、人事時地物等均交代極為詳細明確，並有相關資料、名單足資憑佐，及參照勾稽相關通聯紀錄結果，張○瑋之證述，顯得據為上訴人不利之證據。雖其嗣後於檢察官偵訊時之供述，多所迴避閃爍，然依其前後所供述之主軸及主要事實，均已明確指出其確實有與上訴人電話聯繫，而上訴人係確實有約其至住處附近交代要尋找賣票之民眾，並再明確指證上訴人有於其雙方通電話後，即叫人開車拿現金10萬元給伊。稽之張○瑋就此等過程之細節均能一一詳述，其證述洵堪採信。另互核證人周○揚於103 年11月
21 日警詢、103年11月21日、104年1月30日檢察官偵訊、第一審
104 年12月16日審理時之供證，就其駕車前往與張○瑋會面，將一捆無外包裝之現金10萬元交付張○瑋，囑其發放與買票對象，並交付表格由張○瑋註記買票對象所在村里別等資料各節，始終供述、證述一致。且依卷內相關資料，亦足認上訴人與張○瑋、周○揚間確有一定情誼。張○瑋及周○揚若無其所陳之事實及親身經歷之該等過程，實無對上訴人刻意誣指之必要，況賄選買票係政府一再嚴加查緝之重罪，為民眾所周知之事，其2 人與上訴人既無仇怨，自無干冒偽證罪之處罰，而無端指認，使之陷於受賄選罪追訴處罰之必要。再互為勾稽周○揚、張○瑋、杜○翔、許○升、上訴人等使用之行動電話之雙向通聯紀錄，亦顯見係張○瑋以行動電話聯繫回報後，上訴人即將10萬元交付周○揚，周○揚再駕車前往張○瑋租屋處外交付張○瑋並囑其轉發等情。均已堪認定。
（二）此外，張○瑋向各投票權人買票之事實，並有證人莊○德、許○升、許○儒、吳○祐、盧○文、葉○玫、徐○仁、李○寶、蔡○文、鄭○豪、徐○睿、徐○仁、楊○皓、邱○揚、李○、王○迪、蔡○翰、張○之證述，許○升、許○儒、盧○文、葉○玫、蔡○文、楊○皓、邱○揚分別與張○瑋間，以即時通訊軟體Line聯絡買票相關內容，及其他相關證據資料可證。至於許○升於原審審理時，固稱伊於103 年11月20日在調查處詢問、檢察官偵訊時均係說謊云云。惟與經第一審勘驗之詳盡供述內容不符，且稽之勘驗筆錄內容，俱無調查人員向其表示：如果照他那邊的方式講的話，會獲得較低的判刑，也會幫其跟法官或檢察官求情之內容。顯見許○升於原審所為之證述，要係避重就輕，迴護上訴人之詞，殊無可採。
（三）周○揚於歷次警詢、偵訊及第一審審理時證稱係經杜○翔居間，為另候選人許○猛賄選，出面與張○瑋聯繫並交付10萬元賄賂云云；而張○瑋嗣亦翻異前詞，附和周○揚上開說詞。然經審酌均不可採，依憑調查所得之證據資料，予以指駁，並說明：
1、杜○翔否認交付10萬元與周○揚。2、周○揚之供證，除就確曾交付張○瑋10萬元賄賂乙節前後供述一致外，其就如何與杜○翔、張○瑋聯繫並達成賄選合意及交付款項經過等節，前後不一，有重大齟齬。而周○揚並未替任何候選人助選或從事其他競選活動，僅出面替單一候選人買票，聯絡對象亦屬單一即張○瑋，而投票交付賄賂係屬重大犯罪，其冒險出面買票，對於相關聯繫對象及細節等各情，當屬印象深刻，其自首之時間為103 年11月
21 日，距離所稱與杜○翔、張○瑋從事賄選相關行為時間，僅2至3 月，尚非久遠，記憶應屬清晰，倘其確係與杜○翔合意替許○猛助選，上下游接觸對象僅各一人，聯絡次數非多，則對於各細節，當不至有如此重大矛盾及不一之齟齬情形，且其所述如何自杜○翔處取得10萬元款項乙節，亦與證人證述及通聯紀錄等相左，應非真實。另徵諸，周○揚就杜○翔是否告知係為許○猛助選，及其有無告知張○瑋部分，忽而肯定忽而否定，並有改稱係其個人猜測等情；再參諸原審法院105年度上易字第1號周○揚傷害案件卷觀之，該案係周○揚因故對許○猛心生不滿，於104年7月27日凌晨2時許，進入金門縣金城鎮「金巴黎KTV」許○猛所在之包廂，趁許○猛酒醉酣睡之機會，以徒手毆打許○猛，許○猛遭毆後由包廂往店外逃離，周○揚仍追出至「金巴黎KTV 」門口，與李○翰分持置放在門口處之金爐爐蓋、木棍，在店外斜坡車道處追及許○猛將其包圍後，即接續朝許○猛頭部及手腳等部位毆打，致許○猛受有右小腿撕裂傷、頭枕部撕裂傷、右腰部挫傷、左大腿及髖部挫傷、雙手肘、雙膝、雙小腿、左臉挫傷及擦傷、右手挫傷等傷害。雖該案係發生於本件賄選案後之偶發事故，然於原審法院審理時，雙方迄未和解，足見其雙方怨氣頗深，若周○揚確曾幫許○猛競選，衡情雙方存有相當之情誼，何以周○揚竟因舊怨之故，即持物猛毆許○猛致傷，且事後一段期間，許○猛仍堅拒和解？凡此均益徵周○揚所述其與杜○翔合意為許志猛買票，而出面交付賄款與張○瑋等，要屬虛枉。3 、張○瑋接觸之上游僅有上訴人與周○揚，上訴人係石○城之助選人員，且負責相關競選活動等選務工作，為張○瑋所知悉，而依莊○德、許○儒、吳○祐、鄭○豪等人之證述，張○瑋於103年8月間，即著手對證人行求、期約賄賂，斯時與張○瑋接觸之人僅有上訴人，而張○瑋並非石○城之競選團隊成員，如非受上訴人委託買票，當無須為上開買票行為。且參以，張○瑋向許○升；許○升向王○迪、張○、蔡○翰等3 人行求或期約賄賂時，已告知係為石姓候選人買票。亦徵上訴人與張○瑋間，確有合意為投票行賄等行為。張○瑋附和周○揚說詞，改稱係為許○猛賄選云云，亦無可採。4 、張○瑋既同意由調查人員搜索查證時，尚無從得知檢調掌握何等證據資料、及其他人之說詞為何，亦無機會與他人預為勾串證詞，所受到之干預較小，當時所述係上訴人指使賄選買票乙節，亦與其他證人所述相符，況且張○瑋賄選行為之下游許○升、及許○升尋覓之選民均明確證述被要求要投票支持石○城，益可證張○瑋警詢及偵查之初之供述屬實。而其在周○揚自首後所為之供述，係附和之詞，且與相關卷證不符，顯不足採為上訴人有利之憑佐。上訴人否認犯罪所辯亦不足採。原審辯護人所稱應再傳訊記者王中聖部分，因本件事證已甚灼然，且與上訴人之犯罪事實，並無關聯性，自無再為無益調查之必要。又原審辯護人於原審審判期日以言詞為上訴人辯護所稱及具狀所述之各項情詞，或出於單純之推論，或所舉無關之證人徐○征及前述共同毆打許○猛之李○翰所稱周○揚交與張○瑋賄選買票之10萬元係杜○翔所給，而且是要替許○猛出面賄選云云，明顯與卷存資料相左，均不足採信。
（四）張○瑋於調查處詢問中所為之陳述，就關於上訴人於本件賄選買票案過程中，於何時、地及如何與其接洽輾轉請周○揚交付10萬元；許○升於調查處詢問時亦就張○瑋如何與其接洽買票暨其受託再向張○、蔡○翰、王○迪買票之過程陳述詳盡；另證人張○亦於調查處時證述許○升與之為國小同學、來往密切，當時許○升如何與之洽談買票過程、且告知要投給石姓議員候選人，及相約在伊住處門口拿託買的菸時，順便將買票的5 張千元鈔交給伊，嗣後調查處約談時，伊將該5 千元繳還等情甚詳。然上開3人於審判中則翻異前詞。審酌其3人於調查處與嗣後之審判中所為之證述，足認其等於調詢時之陳述具有較可信之特別情況，且就判斷上訴人有否與張○瑋、許○升共同成立賄選買票犯行，有參酌之必要性，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件上訴人該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，其3人於調詢之陳述，均有證據能力。另觀之張○瑋於調查處所供述之情形，非但就每一位之姓名、關係、交款過程、地點均能詳盡說明交代，雖有趴睡之情形，然顯見其意識仍甚為清楚，自屬出於其自由意志及任意性下所陳，並無辯護人所指疲勞而不堪詢問之狀態。又證人張○瑋、許○升、蔡○翰、王○迪、張○於調查處詢問、檢察官偵訊之光碟，經第一審法官於準備程序與檢察官、上訴人、辯護人會同勘驗，將詢答逐字逐句記載於筆錄，在場人員明確表示「同意勘驗筆錄有證據能力」等語，而於原審審理時亦主張應以該等之勘驗筆錄取代，即有證據能力。
（五）刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。
則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7第2項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。本件調查人員製作張○瑋筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方法取得之證據，以之為上訴人論罪之證據，自無採證違法可言。
二、綜上，原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，亦已說明憑採之證據具有證據能力等旨。且非以張○瑋之指證為認定事實之唯一證據，並已就證人前後不一之證言說明取捨之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，亦難認有足生影響判決結果之判決不備理由或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。自不能任意指摘為違法。
上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 林 恆 吉法官 何 菁 莪法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 11 日