最高法院刑事判決 106年度台上字第3479號上 訴 人 鄭金盛選任辯護人 陳光龍律師
林秀夫律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月22日第二審判決（104年度上訴字第193號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署100 年度偵字第6653、7717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭金盛（時任彰化縣福興鄉〔下稱福興鄉〕鄉長）係公務員，有如原判決事實欄一至六所載之共同對主管事務圖利、公務員假借職務上之機會故意竊佔；事實欄七至九所載之共同對非主管事務圖利、公務員登載不實文書等犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同對主管事務圖利罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此為刑事訴訟法第159條之1第2 項所明定。被告以外之人於警詢時所為之陳述，雖與審判中所述不符，但與偵查中向檢察官所為之陳述相同，且無顯不可信之情況，此時因欠缺必要性要件，並無刑事訴訟法第 159條之2 規定之適用。本件原判決併引證人周慶田（與上訴人係舊識）、許明志（係福興鄉公所建設課技士）於調查站、偵查中之陳述為認定本件犯罪事實之依據。其中關於調查站之陳述與偵查中相同部分，既欠缺必要性要件，本應為無證據能力之判斷，原判決就該部分為有證據能力之認定，雖有未洽，惟除去該等贅引之調查站陳述部分，依前揭證人於偵查中之陳述，仍得為同一認定，於判決本旨不生影響。上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第196 條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」旨在避免對於同一證人一再傳訊，而為再行傳訊之限制。又法院依職權傳喚之證人，經審判長訊問後，當事人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。此為同法第166條之6第1 項所明定。再者，當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。刑事訴訟法第288條之3第1 項亦有明文。關於傳訊證人與否，屬有關調查證據之事項，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，得依法向法院聲明異議。卷查證人許明志係第一審法院依職權傳喚作證，因各次審判期日，傳喚不同之證人行交互詰問程序，許明志為重要證人，第一審審判長於其他證人作證完畢後，就各該證人所證述之相關待證事項，認亦有訊問許明志之必要，因而於各該審判期日傳訊許明志，以資究明實情，此與刑事訴訟法第196 條規定證人「陳述明確，別無訊問之必要」的情形，已屬有間。又上訴人及其第一審辯護人就第一審審判長所為此項調查證據之處分，未予爭執，亦未聲明異議。於第一審審判長依職權訊問許明志後，並予上訴人之第一審辯護人詰問許明志之機會，此有各該審判筆錄可稽。原審就許明志於第一審之證言，經依法調查後，採為判決依據，與證據法則無違。上訴人於上訴第三審，始爭執第一審多次傳喚許明志作證，與刑事訴訟法第19
6 條規定有違，指摘原判決援引許明志於第一審之證詞為論罪之證據，有不適用法則之違法。此一指摘，難謂適法。
五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，自已排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定上訴人確有本件犯行，係綜合卷內證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實，已記明所憑證據及其理由。並就上訴人所為沒有圖利地主吳朝欽、吳明德（下稱吳朝欽等2 人）之故意之辯解，詳為指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又原審本於證據取捨之職權行使，對於證人黃憲照（係福興鄉公所建設課課長）、許明志所為不一致之陳述，予以取捨，為證明力之判斷。原判決既採用證人周慶田所為「我就直接拜託鄉長鄭金盛，請他撥經費來施作一條道路，○○○鄉○○○○道路的目的是要將上開土地的地目由農地變更成建地。」等語之證言，自已不採其所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，無判決不備理由之違法可言。原判決並非單憑周慶田、許明志之證述，即行論罪，亦無上訴意旨所指欠缺補強證據、理由不備等違法情形。至於證人之證言，其證據之證明力，法院本可斟酌一切情形以為取捨，自不能因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱之標準。上訴人主張依一般經驗，案重初供，應採許明志最初於調查站之陳述，尚屬無據。原判決既參採周慶田所為第三次再去找上訴人時，上訴人說要捐土地，這樣公務員才安全等語之證言，認定本○○○鄉○○段道路排水改善工程（下稱本件工程），在公益上並無施作之必要，而係圖利私人。周慶田另陳稱捐地後上訴人才答應施作工程之證詞，不足為上訴人係為公益目的而施作工程之有利證明。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，仍執係為多數人之利益，而施作本件工程，並非圖利私人等前詞，或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
六、政府採購法上所稱承辦、監辦採購等人員，並不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。是同法第15條第1 項之機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言。亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之。倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。原判決本此見解，以：福興鄉公所有關政府採購法規範之工程新建、規劃設計等採購定作業務，均由鄉公所建設課基層人員實際承辦，上訴人雖非屬政府採購法規定機關之基層承辦、監辦採購人員，惟其依地方制度法第57條第1 項、公務員法制及分層負責明細等規定層層審核、核定福興鄉公所各項工程採購程序之辦理，其實質上對於該公所之工程採購業務，具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，依政府採購法之立法意旨，屬政府採購法所指負責承辦、監辦政府採購之人員。所為認定於法並無不合。上訴意旨執上訴人無承辦、監辦採購業務之職掌，並非政府採購法及採購人員倫理準則所稱之承辦、監辦採購之人員，指摘原判決違法。此部分持憑己見而為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
七、依民國98年4月22日修正貪污治罪條例第6條之立法理由：該條條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。此之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如於辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營繕等之法令。至於，如公務員服務法第 6條、第20條，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書、財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之違背法律。 又政府採購法第6條係揭示辦理採購應遵循之原則，91年2 月6日修正公布前，該條第1、2項依序規定為：「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則。」依其立法理由說明，維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視，爰於第2 項明定契約之訂定應以維護公共利益及公平合理為原則。前揭二項嗣經合併為同法條第1 項，並酌為文字修正，即「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」原條文第3項則移列為第2項，明定「辦理採購人員於不違反本法規定之情況下，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」以鼓勵公務員本於職權勇於任事，不畏懼對採購案做出決定。所為作為及不作為義務之規範具體明確，與一般具有濃厚道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，顯屬有別。原判決認上訴人身為鄉長，明知辦理採購，依政府採購法第6條第1項規定「應以維護公共利益及公平合理為原則」行之，其違反該規定而為採購，自屬違法。上訴意旨以同條項關於「對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，主張此係規範機關與廠商間之事項，不得作為圖利罪所稱違背法律之依據。係持憑己見而為指摘，並非適法之上訴理由。再者，行政程序法第4條、第6條至第8 條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束、行政行為應遵守平等、比例及誠實信用原則。「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政訴訟法第4條第2項定有明文。行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論。行政程序法第4 條、第6條至第8條規定，均為行政裁量時所應遵循之法令。原判決認上訴人違背前揭規定，屬貪污治罪條例第6 條圖利罪之違背法律，所為論斷，經核並無違誤。上訴意旨以政府採購法、行政程序法僅係道德性、抽象性之規範，與職務無直接關係，爭執非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所謂之「法令」。此一指摘，同非上訴第三審之適法理由。
八、原判決就本件工程係圖特定地主之不法利益而動支預算，如何違反預算法第25條（原判決漏寫第1 項）部分，已敘明：
參酌證人黃憲照之證言及相關資料，如何足認經福興鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）審議通過之預算科目九一二項目，只能使用於與公益有關之公共建設，以符鄉代會審議授權之預算支出範圍目的，若動支科目九一二項預算之目的，僅係藉公共建設之名，行圖特定地主私益損害公益之不法目的，該動用預算之裁量，不但與行政程序法平等及比例原則有違，並違反鄉代會審議通過預算執行目的須為公益之法規授權目的，屬濫用裁量權構成違法。上訴人明知違背法令，使特定私人取得不法利益之故意等由甚詳。上訴意旨主張依黃憲照所述，本件預算支出均符合預算科目，與預算法之規定無違。相關預算編列及核銷，係由許明志規劃，黃憲照依職責處理，難認上訴人有違反預算法規定之主觀意圖及客觀行為，指摘原判決適用法則不當。核係置原判決所為明白論斷（上訴人所為，係假藉公共建設之名，行圖特定地主私利之實）之事項於不顧，持憑己意或以不同之評價，而為指摘，要非適法之上訴理由。
九、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院一致之見解。依原判決事實之認定及其理由之說明，上訴人身為鄉長，綜理鄉政，指揮、監督所屬員工，又為實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果之主管、機關首長，竟對於主管事務圖利私人，該私人因而獲得利益。非公務員之周慶田與上訴人間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。上訴意旨以上訴人僅居監督地位無法定職權，又周慶田與上訴人係立於對向關係，應屬「對向犯」，指摘原判決認其係主管事務圖利罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。此項指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
十、原判決事實欄所為上訴人與周慶田等人何時有共同犯意聯絡之認定，與其理由欄說明：周慶田請託上訴人以福興鄉公所預算施作本件工程時，已將目的係要不法變更地目之情告知上訴人，上訴人與周慶田共謀動支福興鄉公所預算，圖吳朝欽等2 人變更地目不法利益之情，如何有犯意聯絡。許明志知依上訴人指示而為，係屬違法，仍闢建水溝道路，如何與上訴人有犯意聯絡。又上訴人、許明志自變更工程設計時起，即有共同與周慶田合意，以福興鄉公所預算辦理工程變更，並施作本件工程之犯意聯絡等情。前後並無牴觸，核無上訴意旨所指事實與理由記載矛盾之情形。
十一、原判決認定黃憲照轉交包含施工位置平面圖在內之圖說數紙，供許明志持至吳朝欽等2 人所有分割前編定○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地現場，作為會勘後規劃道路水溝之用等情。係綜合許明志所為：「黃憲照有先把一份示意圖給我」，及上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖，以供伊製作施工圖說，伊是依一份2、3張草圖來畫，該草圖以專業術語而言，就是設計圖。黃憲照是在95年8月22日伊去會勘前，拿同年9月22日收件字號0000號代書何珮琳所附本件工程施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖給伊看，伊會勘回來製作施工圖時，有參考黃憲照提供給伊的圖面來繪製施工圖等語之證言及相關證據資料，而為認定。其事實之認定與理由之說明，無不相適合之處。就黃憲照否認曾將一份示意圖或草圖交付許明志，及上訴人否認此情之辯解，亦已說明如何不予採納之理由。上訴意旨就原判決已說明之事項，擷取許明志之片段證言，及以95年8月22日工程會勘紀錄之部分內容，與同年9月22日土地複丈申請書所附施工位置平面圖、縱橫斷面設計圖有所不同，指原判決有理由矛盾之違法。此部分之指摘，同非上訴第三審之適法理由。至於原判決理由欄另敘及許明志證述：「……鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程未出具書面依據……我依鄭金盛所指示內容製作一份會勘紀錄，並要求鄭金盛在會勘紀錄上面簽名，該會勘紀錄即作為鄭金盛交辦三元段道路排水改善工程給我規劃、設計之依據。」等語。旨在說明：許明志係依上訴人口頭指示，規劃設計本件工程，並未以書面交辦，許明志為取得上訴人交辦之證據，因而請上訴人在工程會勘紀錄上簽名。此與前述上訴人透過黃憲照交付草圖或示意圖予許明志之認定，二者並無牴觸。上訴意旨指為有事實與理由矛盾之違法，此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之上訴理由。
十二、刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實之事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213 條之罪的共同正犯。
依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人就核發內容不實之96年4 月30日福鄉建字第0000000000號函（記載本件工程乃○○○區○○○○道路使用面積，供公眾通行及排水使用設施之不實事項，下稱96年4 月30日函），如何有犯意聯絡、行為分擔，因認上訴人共同犯公務員登載不實文書罪。所為判斷於法無違。上訴意旨主張福興鄉公所96年2月2日及97年1月4日之函文，係由主任秘書施有信決行，原審未審究公文流程。又上訴人依下屬層層簽核之公文，並非明知不實而為登載。至於96年4 月30日函係依事實所為之記載，上訴人無公務員登載不實文書之犯意，指摘原判決認定有誤。惟查原判決僅認定上訴人就前揭96年4 月30日函部分，觸犯公務員登載不實文書罪，此部分或未依卷內資料或憑己見而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
十三、原判決已載述：如何參採證人林士傑（時任彰化縣政府工務局技士）之證詞，及林士傑簽呈內容暨彰化縣政府工務局97年1 月10日函，以林士傑至現場勘查後，無法認定本件工程之道路，是否符合供公眾通行之要件，林士傑遂以福興鄉公所96年2月2日、同年4月30日及97年1月4日等3函文內容綜合判斷，遭誤導而認本件工程鋪設道路係福興鄉公所開闢供地方居民出入之道路。因認上訴人利用不知情彰化縣政府員工林士傑及柯銘池（係彰化縣政府地政局業務承辦人），使吳朝欽等2 人之土地獲得核准不法變更地目編定為交通用地及甲種建築用地行政處分等不法利益，為間接正犯等情。業已說明認定福興鄉公所之函文與彰化縣政府核准變更地目間有因果關係，吳朝欽等2 人獲有不法利益及上訴人係間接正犯，所憑之證據及理由。至彰化縣政府相關單位審查是否同意變更地目時，未能查得是否供公眾通行，及林士傑、柯銘池關於變更地目相關程序之證詞，尚不足為上訴意旨所稱二者之間，無相當因果關係之有利證明。上訴意旨以核准變更地目屬彰化縣政府之職權，原判決認係受誤導，與卷證資料已有不符。又福興鄉公所前揭函文與彰化縣政府核准變更地目間無因果關係，吳朝欽等2 人因地目變更所獲得者係反射利益，並非不法利益，上訴人亦非間接正犯，指摘原判決違法。此部分或以自己之說詞或未依卷內資料所為爭執，均非適法之上訴理由。
十四、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人明知其違法動用政府預算，利用行政職權，對於主管事務，以假公濟私方式，不法圖吳朝欽等2 人免支付費用，即可取得道路水溝供使用不法利益，且該道路水溝無法供公眾使用，而圖利私人，以及上訴人如何有公務員登載不實文書等犯行甚詳。上訴意旨所引證人許明志（於調查站陳稱：「鄭金盛要求我在不違反規定下與周慶田配合」）、黃憲照、林士傑、張寶玲、顏國祥、簡枝益之部分證詞，及福興鄉公所曾3 次駁回吳朝欽等2 人申請指定建築線之書面資料，暨黃憲照、黃清球、施有信所為關於公文簽辦過程之部分證言，均不足以推翻原判決所確認之事實。原判決就前揭部分，雖未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。
十五、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，其所謂「利益」之範圍，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。故公務員圖利對象所得「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決認定上訴人動支福興鄉公所預算，興辦本件工程，圖利吳朝欽等2 人可免支付本件工程費用總計新臺幣119萬3,565元，為圖利對象（即吳朝欽等2 人）所得之不法利益。而以此不法利益認定為吳朝欽等2 人所獲得之犯罪所得，並將該犯罪所得宣告沒收，前後並無矛盾之處。闢建道路，須先有土地之存在，提供土地予政府闢建施作道路工程，顯非免付工程費用之不法利益的成本。吳朝欽等2 人出資購買鄰近土地，供作道路使用，此部分並非屬承作本件工程所需支出之合法、正當成本、稅捐及其他費用。原判決未將之從其等所獲取之不法利益中扣除，與本院98年度台上字第1991號判決所揭示：為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得的不法利益內之旨無違。上訴意旨執以指摘原判決未扣除其2 人所支出購買土地之成本，有適用法則不當之違法，尚有誤會。至於因本件工程所受免付工程費用之不法利益，與其後應否繳納工程受益費，係屬二事，不生扣除受益費之問題（況依卷附福興鄉公所105年8 月9日函所示，本件工程並無徵收受益費）。上訴意旨指摘原判決未區分不法利益與犯罪所得，亦未扣除受益費及提供土地之成本，將預算支出作為地主個人之犯罪所得等項，均非適法之上訴理由。
十六、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308 條後段所明定。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，合併觀察，關於上訴人、周慶田等人實行犯罪之時間，已有記載。上訴意旨指稱原判決除事實欄敘及吳朝欽等2人經由周慶田於95年5、6 月間持相關地籍資料向柯銘池詢問地目變更之時間外，其他犯罪時間，未一語敘及。核係未依卷內資料所為之指摘，顯非適法理由。
十七、一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條前段定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷。本件上訴人所犯對主管事務圖利、對非主管事務圖利、公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會故意犯竊佔等罪間，係一行為所觸犯之想像競合犯，其中對主管事務圖利與對非主管事務圖利雖屬較重之罪，惟其本刑相同，原判決從情節較重之對主管事務圖利罪之處斷，於法並無不合。上訴意旨徒憑己見，主張對非主管事務圖利罪屬目的行為，情節應屬較重，指摘原判決有適用法則不當之違法，要非上訴第三審之合法理由。
十八、行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪。惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則。原判決認定上訴人圖吳朝欽等 2人免支付闢建道路之工程費用而獲取不法利益後，嗣又犯公務員登載不實文書及對非主管事務圖利等罪，行為之不法內涵已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍，並已引發新的法益侵害，難謂為最初犯罪行為之違法性所包攝，自非屬不罰後行為之範疇。上訴意旨以公務員登載不實文書等罪係不罰之後行為，爭執原判決適用法則不當，非適法之上訴理由。
十九、刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可。原審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難指為違法。至原判決載稱上訴人「犯後飾卸責任，未具悔意」等語，係就其犯罪後之態度（即是否坦承犯行等），所為之審酌，不生違背憲法所保障人民之基本訴訟權之問題。上訴意旨就此指摘，殊非適法之上訴理由。
二十、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。原判決就上訴人圖吳朝欽等 2人之不法利益，不予沒收部分，對上訴人並無不利，上訴意旨指摘原判決關於該部分有判決理由不備、理由矛盾之違法。此部分與為自己利益請求救濟之旨未合，仍非上訴第三審之合法理由。
二十一、其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒憑己意，再為事實上或枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於對主管事務圖利、對非主管事務圖利及公務員登載不實文書部分，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪且經第一、二審均認定有罪，不得上訴第三審之公務員假借職務上之機會故意犯竊佔罪（原判決係認上訴人犯刑法第320條第2項之罪，雖依同法第134 條前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2 款之罪案件）部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
二十二、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅上訴人提起上訴，茲上訴人之上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人即吳朝欽等2 人之沒收判決部分，此沒收部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 楊 真 明法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 26 日