最高法院刑事判決 106年度台上字第3499號上 訴 人 吳佳遠選任辯護人 陳鼎正律師
高靖棠律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國99年10月19日第二審更審判決（99年度上更㈠字第239 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10389 、11
484 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人吳佳遠販賣第二級毒品罪刑及沒收等，固非無見。
二、惟查：㈠原判決認定上訴人販賣第二級毒品MDMA犯行，係以扣案藥錠
90顆係於上訴人租屋處之電視櫃內查獲之事實，分據證人謝政翰、卞達逸、詹雅雯證述綦詳，上訴人於警詢時並坦承該等藥錠係以新臺幣（下同）18,000元之代價購得，嗣後否認為其所有，不足採信；該等藥錠經送鑑定結果，均檢出含MDMA成分，有內政部警政署刑事警察局函可稽；上訴人於偵查中自承未曾施用過MDMA，因好奇而想要嘗試等語，其經查獲後之尿液檢驗結果，亦呈MDMA陰性反應，顯見上訴人此部分之供述應係真實；MDMA乃政府嚴加查緝之違禁物品，價格非低，因持有毒品為警查獲之風險極高，施用者多係一次購買短期內施用所需數量，以免花費過大，並縮減持有毒品時間，避免為警查獲。尤其初次嘗試者，施用量不可能過重，上訴人一次花費高達18,000元購入多達90顆之MDMA藥錠，顯非單純供己施用。若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之MDMA藥錠之理。上訴人購入扣案MDMA藥錠，應係意圖營利供販賣之用而販入；為其論據。
㈡然按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營
利之意圖為必要。此意圖之證明，除行為人自白外，須其行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有此意圖，始足當之。次按販賣毒品，倘販入後未及販出，僅屬未遂。
㈢查上訴人始終否認有營利之意圖，並於偵查中供稱係因綽號
「偉林」之男子規定一次要買多才會便宜，才一次買90顆等語（見偵卷第90頁）。則上訴人係基於價格優惠之考量，抑係將本求利，一次以18,000元之價格購入90顆MDMA藥錠，尚非全然無疑。而上訴人經警採尿檢驗結果，呈MDMA陰性反應，僅能證明其為警查獲前未施用MDMA。原判決既認上訴人好奇想要嘗試MDMA之供述為真，又認上訴人係基於營利之意圖購入扣案MDMA（見原判決第7 頁，理由貳之甲之之㈡），難謂理由前後無矛盾。再者，施用毒品者分次購入毒品，雖可減少持有毒品之時間，但亦增加因交易為警查獲之風險。原判決認可避免為警查獲，理由欠周。本件上訴人購入扣案MDMA之目的究竟為何？除該等MDMA藥錠之價格、數量外，尚有何上訴人之行為表現或客觀上存在之事實狀況，足以推認其有營利之意圖？原判決未予調查釐清，逕認上訴人有營利之意圖，尚嫌速斷，難謂無理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣縱認上訴人具有營利之意圖，原判決既認其販入扣案藥錠，
尚未及賣出，即為警查獲，亦僅該當毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。原判決認應成立販賣第二級毒品既遂罪，亦有適用法則不當之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又刑法沒收部分及毒品危害防制條例第18條、第19條，業已修正公布於105年7月1日施行，案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵查中即主張警察誘導訊問，警詢筆錄之錄音不連
續、內容不實，應無證據能力。又辯護人已聲請勘驗警詢錄音帶，而法院未合法通知其到庭，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原審更㈠審未合法送達審判期日傳票。
㈢本件欠缺足以佐證詹雅雯、藺以春指證為真實之補強證據，
原判決僅憑詹雅雯、藺以春之指證，認定其犯行，有違刑事訴訟法第156 條規定、司法院大法官釋字第582 號解釋及本院101 年度台上字第4605號、104 年度台上字第183 號判決意旨。
㈣郭佳雯於偵查中證稱：「本來警察好像說有查到7 百元，但
說少了1 百元，向我要1 百元，是向我製作筆錄的警察，7百元是警察從被告皮夾中取出。」等語。又依詹雅雯於偵查中之證詞，詹雅雯向其索取之第三級毒品愷他命顯不足1 公克，且未經磅秤、分裝。詹雅雯於第一審審理中並證稱：「（這一包K 他命的粉末是你向『老爸』購買的，是否如此？）應該不算是購買，我有補貼他錢，好像是7 百還是6 百元，是現鈔…」、「（怎麼知道給被告6 百或是7 百元？）我把身上的百元鈔票全部給被告…」、「（被告是否有跟你說要多少錢？）沒有。」等語。可知警察確有向郭佳雯收取1百元，湊成7 百元之數字，詹雅雯有無交付其7 百元，並非無疑。且其基於轉讓之意思交付愷他命予詹雅雯時，並未提及價格，詹雅雯主觀上亦認係補貼。原判決漏未交代上開有利於其之證據，有判決不備理由之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品各罪刑（4 罪）暨沒收等。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人於警詢及檢察官偵訊中所為之自白有證據能力；警方係依藺以春之檢舉情資發動搜索而查獲本案，其證詞可信；上訴人於偵查中自白以1 公克7 百元出售愷他命予詹雅雯乙節，與事實相符，依上訴人警詢時所供以15,000元購入30公克愷他命計算，其可獲得每公克2 百元之差價利益；扣案之700 元係上訴人向詹雅雯收取之價金無訛；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、次查：㈠上訴人於97年2 月19日原審上訴審準備程序時陳明其住、居
所分別為「臺北縣三重市（已改制為新北市○○區○○○街○○○ 號3 樓」、「臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○ 號3 樓」（見原審上訴審卷第50頁），而上訴人之戶籍地址已於96年11月21日遷往「臺灣省臺北縣三重市○○里○ 鄰○○路○號6 樓（臺北縣三重市戶政事務所）」（見原審更㈠審卷㈠第35頁），上訴人復經臺灣臺北地方法院檢察署另案於99年
6 月10日發布通緝（見原審更㈠審卷㈠第57頁）。原審更㈠審指定99年10月5 日審判期日之傳票，乃依抗告人陳明之上開住居所及戶籍地址，併為郵務及公示送達，而依「臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○ 號3 樓」居所地址送達之傳票，業於99年8 月19日合法寄存於臺北市政府警察局中山分局長春路派出所，有送達證書可按（見原審更㈠審卷㈠第41頁），應自寄存日起，經10日發生送達效力。上訴人指摘原審更㈠審未合法送達99年10月5 日審判期日傳票，尚有誤會。
㈡上訴人於第一審準備程序時陳稱：「我在警方製作筆錄錄音
時，的確有說警詢筆錄記載的這些話，所以不需要另行勘驗警詢錄音帶。」等語（見第一審卷第23頁背面），第一審並傳喚製作警詢筆錄之員警謝政翰、卞達逸到庭詰問明確（見第一審卷第57頁背面至61頁背面、第63至65頁）。上訴人於原審上訴審選任之辯護人雖曾聲請勘驗警詢錄音帶之內容是否連續（見原審上訴審卷第51頁），惟嗣又捨棄（見原審上訴審卷第66頁背面）。則原審更㈠審未再勘驗警詢錄音帶，自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢原判決係綜合判斷證人詹雅雯、藺以春於偵查、第一審審理
中之指證、上訴人於警詢、偵查中之部分自白、卞達逸於第一審審審理中之證詞、警方依據藺以春之檢舉情資發動搜索，在上訴人租屋處扣得愷他命3 包、分裝袋10只、電子磅秤
1 臺、現金7 百元等物及在詹雅雯身上扣得愷他命1 小包、
1 小瓶等證據，而認定上訴人販賣愷他命予詹雅雯（3 次）、藺以春（1 次）。尚非僅憑證人詹雅雯、藺以春之指證，認定上訴人上開販毒犯行，核無上訴意旨所指違法情形。
㈣證人郭佳雯於偵查中雖指證警察說7 百元少了1 百元，向其
要1 百元，然亦證稱警察從上訴人皮夾中取出7 百元等語（見偵卷第91頁），與證人卞達逸於第一審審理中證稱：在上訴人皮夾內扣得7 張1 百元紙鈔等語（見第一審卷第64頁背面）並無不合。事後縱有警員向郭佳雯索取1 百元，亦無礙於警員在上訴人皮夾內扣得之現金為7 百元之認定。又詹雅雯於偵查中證稱先拿錢給上訴人，上訴人再分裝交付愷他命等語（見偵卷第88頁），而上訴人於偵查中自承1 公克跟詹雅雯收7 百元等語（見原判決第7 頁）。無論詹雅雯付錢取得愷他命之名目為何，上訴人有無明確告知愷他命之計價方式，皆不影響買賣關係之認定。上訴意旨所指未經原審審酌之事項，均不影響判決之結果，自不能執為適法上訴第三審之理由。
㈤⒈按自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依
法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第7 條定有明文。該條規定意旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。法院於審酌該條各款之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要者，始得酌量減輕其刑，並非案件逾8 年未能判刑確定，即得當然減輕。
⒉本案於96年6 月28日繫屬於第一審（見第一審卷第1 頁法
院收文戳章），至本院駁回上訴時止，雖已逾10年5 月餘。惟查，原審更㈠審於99年10月5 日辯論終結前，上訴人業因另案分別於99年5 月7 日、6 月10日發布通緝，迄至
106 年6 月1 日始緝獲歸案，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽。又原審更㈠審於99年10月19日宣示判決後，漏未按上訴人「臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○ 號3 樓」居所地址送達判決書，而未合法送達判決書予上訴人，並誤案件已確定而送執行（於99年11月24日發布通緝），迄於106 年6 月15日上訴人委任律師查詢判決詳情，原審更㈠審始於同年7 月3 日將判決書影本送交律師，經上訴人於同年7 月13日提起本件上訴。是本件自第一審繫屬日起已逾8 年仍未能判決確定之原因，除原審更㈠審未合法送達判決書予上訴人外，上訴人因另案遭通緝，置本案審理於不顧，長期逃匿規避法院審判，亦為主要原因，尚難認其受迅速審判之權利遭侵害之情節重大，核無刑事妥速審判法第7 條減輕其刑規定之適用。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決理由已說明之事項及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智法官 吳 信 銘法官 陳 宏 卿法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 5 日