最高法院刑事判決 106年度台上字第3523號上 訴 人 林邵穎選任辯護人 李宏文律師上 訴 人 陳建瑋選任辯護人 張運弘律師上 訴 人 林進家上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月12日第二審判決（105年度侵上訴字第251號，起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第22642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人林進家部分
⒈其雖坦承以手指插入告訴人A 女（姓名詳卷）陰道，惟依
卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書），告訴人陰道並無受傷，並證述只記得其有撫摸下體，不記得有無插入。其行為時為酒醉狀態，倘無其他補強證據證實，不得逕以其之自白為有罪認定。
⒉告訴人之證述，與四八街舞廳監視器畫面、汽車旅館監視
畫面、驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局民國105 年
1 月18日刑生字第1048006946號鑑定書（下稱鑑定書）均不相符，顯有瑕疵，不足採信。依罪疑唯輕原則，應認其犯趁機猥褻罪。
㈡上訴人林邵穎部分
⒈依四八街舞廳監視器畫面勘驗結果可知，告訴人受所之傷
係因酒醉跌倒受傷，其與上訴人林進家、陳建瑋身上所受之傷係因告訴人酒後吵鬧及反抗所致。
⒉依碧雲天汽車旅館監視器畫面勘驗結果，4 人進入汽車旅
館將近4 小時，告訴人離開汽車旅館時僅有昏沉嘔吐，無其他異狀，亦未向櫃檯人員求救。足證其等供稱，進入汽車旅館後，趁告訴人昏睡即為猥褻，方符事實。
⒊驗傷診斷書所示告訴人下體並無明顯外傷，鑑定書亦顯示
未驗出與上訴人等相符之DNA ，而告訴人證述前後矛盾且反覆，關於遭其以手指及陰莖插入約10分鐘、林進家及陳建瑋以手指插入下體，並有激烈反抗部分，與上開證據均不相符合，可證告訴人之證述不足採信。
⒋原判決以共同被告之供（證）述為補強證據，未考量上訴人等自白真實性及可信度，有理由不備之違法。
⒌上訴人陳建瑋係因員警告知其供述內容後，始為相同供述
，但陳建瑋未實際看見其以手指及下體插入告訴人下體；再比照林進家供述，可知其只有脫下外褲，並未脫內褲，此與其供述隔著內褲磨蹭告訴人下體相吻合；至於林進家稱其以手指插入，亦非正確，除非近距離觀察，否則根本無從區別手指到底有無插入。可知陳建瑋及林進家所稱其以手指插入，非依彼等實際見聞所為供述。
⒍告訴人向派出所報案之初僅稱係傷害案件，直至於醫院驗
傷後才表示彼等有性侵害，經質疑後，竟改稱擔心無辜計程車司機受牽連云云，如此有違經驗法則之證言，原審竟然採信，顯有判決理由不備之違法。
⒎其係利用告訴人酒醉，不能或不知抗拒而為猥褻，應僅構
成刑法第225 條第2 項趁機猥褻罪。且因出於好奇，一時迷亂所為，事後深感懊悔，與告訴人已達成和解並賠償，告訴人也同意法院從輕量刑及諭知緩刑之宣告，原判決卻認第一審依刑法第59條酌減其刑為不當，判處有期徒刑 3年6 月，違背告訴人用意，判決顯然違背法令。
㈢陳建瑋部分
⒈告訴人就其是否有以手指進入下體，證述前後不一致。告
訴人104 年10月25日警詢筆錄，應係經警方誘導詢問而回答。原判決雖以林邵穎之供述作為補強證據，惟依林邵穎供述可知，告訴人當時穿著內褲，林邵穎又非緊跟在旁觀看，則其究竟有無以手指插入，亦屬有疑。原判決遽為補強證據，有判決理由不備之違法。
⒉依驗傷診斷書及鑑定書所示，告訴人下體並無明顯外傷，
亦無驗出與上訴人等相符之DNA ，足證彼等並無告訴人所指犯行。
⒊依四八街舞廳監視器畫面勘驗結果，告訴人係因酒醉跌倒
而受挫傷，並非被毆打成傷，其左手之傷勢亦是當時所造成。且告訴人酒醉狀態非短時間可恢復，其供述係趁告訴人酒醉昏睡，以手指撫摸下體，應屬真實。依卷內證據，至多只能證明案發當時其有趁機猥褻犯行。
⒋倘告訴人確遭上訴人等性侵害，何以離開汽車旅館時，並
無異狀，亦未向櫃檯求救？告訴人報案時，僅表示被傷害，為何未提遭性侵害？顯與常情不符。
⒌其甫成年，素行尚可，因年輕血氣方剛，一時失慮始罹重
刑，犯後深具悔意，已賠償告訴人，犯後態度良好，並取得告訴人宥恕，客觀上確有可憫恕之處。原判決未衡酌上情，率認無刑法第59條規定酌減其刑之適用，有理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處上訴人等強制性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認犯強制性交罪之辯解，不足採信；林進家於偵查中及第一審訊問時，自白用右手第 1節手指插入告訴人下體部分，與告訴人證述及陳建瑋供述相符；告訴人證述林邵穎以手指及陰莖插入陰道部分，與陳建瑋警詢中、林進家偵查中供述相符；林進家、林邵穎之供述，得為告訴人證述及陳建瑋以手指插入陰道之補強證據；上訴人等於四八街舞廳前抬告訴人進入計程車之狀況，不可能造成彼等身上事後發現之大量傷痕；告訴人未向汽車旅館櫃檯求救、報案之初僅稱遭毆傷，待驗傷後始陳述受性侵害，無悖於性侵害告訴人心境轉折，亦符合被害婦女之顧慮；告訴人內褲褲底層精液斑、陰道深部棉棒未檢出上訴人等之DN
A 型別，及告訴人陰部無明顯外傷，無從為上訴人等有利之認定；上訴人等分別為性侵行為時，同處一室之人，自無可能看不到他人之舉動；林邵穎於警詢中並未承認以手指侵入被害人陰道，陳建瑋警詢供述，自不可能源自林邵穎自白，始為相同之證述；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠原判決認定上訴人等係分別犯強制性交罪，則上訴人彼此間
並非共同正犯關係，原判決援引彼等供述，為上訴人等各別之自白、告訴人證述之補強證據，自無不合。
㈡原判決綜合上訴人等之供述、告訴人證述、「四八街舞廳」
、「碧雲天汽車旅館」監視錄影翻拍照片、勘驗筆錄及擷取照片、上訴人等、告訴人案發後經警察拍攝身體傷勢照片、驗傷診斷書、衛福部樂生療養院診斷證明書、告訴人之牙齒傷勢照片等證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於上訴人等、告訴人之陳述，何者可採、告訴人未向汽車旅館櫃檯求救及報案過程、鑑定書之鑑定結果、受理疑似性侵害驗傷診斷書所載告訴人陰部無明顯外傷等，均不足為上訴人等有利之認定，乃原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。
㈢刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權
裁量事項，原判決已敘明林邵穎、陳建瑋之犯罪情狀，與告訴人達成和解，非屬上開酌減其刑要件。而以彼等之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 楊 智 勝法官 林 靜 芬法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 22 日