最高法院刑事判決 106年度台上字第3561號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官壽勤偉被 告 吳永鬆選任辯護人 陳俊隆律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年1 月11日第二審判決（105 年度選上訴字第
6 號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度選偵緝字第
1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠偵查檢察官於民國100 年7 月28日偵訊時，雖有提及「提報流氓」乙語，但純係因鍾桂梅（按因投票行賄，另案經判刑確定）回答問題時，對於與被告吳永鬆相關的部分，多所顧忌、態度吞吐、前後不一所致，並非「不配合說出賄款是吳永鬆拿來的」，就要「提報流氓」之意，且從吳永照（按係被告之弟，因投票受賄，另案經判刑確定）於第一審整個證述的過程觀之，吳永照主動陳述是因鍾桂梅在開庭前要其配合、開庭時一直哭，才會於偵查中陳稱：「錢是吳永鬆給我的」等語，再於辯護人以顯然有利被告之誘導詢問時，一反前態、遲疑未答，加上吳永照為被告之親弟，刻意迴護配合被告至明，更足認吳永照並未因檢察官有說要「提報流氓」或「收押」乙詞，而故意做出不實陳述；又依第一審勘驗該偵訊光碟結果，顯示檢察官並未限制辯護人不能在庭，或與鍾桂梅交談討論，甚且其辯護人更一再走至鍾桂梅身邊，與其直接交談，可見鍾桂梅該次庭訊的陳述，應係出於自由意志所為，即使鍾桂梅主觀上考量羈押及具保等問題而為陳述，亦對其證據能力不生影響。從而，當認檢察官於該次訊問過程，無以提報流氓作為要脅，亦無不當誘導、不正取供情形，是該偵訊筆錄，應有證據能力。詎原判決逕為不同判斷，予以排除，自與論理法則有違。㈡鍾桂梅屢經第一、二審法院，傳喚作證未到、拘提無獲，可見有客觀上不能受詰問的情形，但其於100年5月20日調詢時，既有辯護人陪同，且可細數其交付各樁腳的買票錢、「走路工」等詳情，即使在檢察官質以其所述前後不一時，亦能敘明其原因，可見並未順應檢察官的問題回答，尚且駁斥吳永照所述「買票是一位4 、50歲的男子」的說法，又無刻意欲入被告於罪的犯意，參諸其在所涉另案判決確定後，於
103 年11月10日偵訊時，結證稱其「調詢中所述屬實」等語，足認其該次調詢供述，係出於鍾桂梅的自由意志，而具有特別可信性，依刑事訴訟法第159 條之3第3款規定，自得為證據。原判決卻認鍾桂梅於100年5月20日調詢、同年、月27日偵訊、103 年11月10日偵訊等之證述，皆不可採，亦與經驗法則、論理法則有違。尤以鍾桂梅於其被訴的案件中，多次於第一審時，對其遭訴犯罪的起訴書所載行賄時間、地點及金額，均不爭執，甚至明確供稱：「（審判長問：是否於投票日前一周某日，在桃園縣新屋鄉○○村○○00○0 號交付賄選新臺幣〈下同〉6 千元給吳永鬆？）有」等語，益見鍾桂梅於調詢及偵查中之證述屬實。原判決似未審酌此不利於被告的證據，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈢吳永照於第一審105年3月23日審理時，證稱：我們還沒開庭之前，鍾桂梅在庭外，就叫我要承認，快點結案，我才把實情說出，不是因為她一直哭。我忘記當時檢察官或是其他人有無講什麼話，所以鍾桂梅才會碰我大腿等語。可見吳永照原本試圖隱瞞而不願說出實情，係因在該次偵訊開庭前，鍾桂梅與之溝通討論、要其承認，吳永照權衡考量後，方選擇在開庭時，將「實情」說出，並非因鍾桂梅哭泣或碰其大腿所致，足證鍾桂梅所述交付賄款予被告屬實。㈣第一審在勘驗吳永照及鍾桂梅100年7月28日偵訊光碟內容時，雖因收音播放設備或聲音模糊之故，無法完整重現在場者所說的每一字句，然依吳永照所言，其於100年7月28日偵訊時，確有向檢察官說出「應該是我哥哥吳永鬆交給我的」等語，核與鍾桂梅上揭所述相符，而吳永照雖曾稱係因鍾桂梅哭泣、拜託，才說出上情，然被告係吳永照的親哥哥，就相關人員的親疏遠近、交情深淺而言，鍾桂梅顯然無法與被告相提並論，自難想像吳永照只因鍾桂梅哭泣、拜託，即會胡亂出言、構陷被告於罪，且吳永照不僅就「是否有收取6 千元賄款」乙情，前後所述不一，就「何人交付賄款」乙節，尚有「不知名4、50歲男子」、「吳永鬆」、「鍾桂梅親自交付」及「我老婆先收下來」等數種版本的說法，尤其於第一審105年3月23日審理時，就其收受賄款的地點，更自該案偵審中所稱之「家門口旁」，變為「石磊村活動中心外」，衡諸即使其欲逃避收賄罪責，僅需對「有無收賄」乙項，否認即可，若非有意隱瞞「交付賄款之人」的身分，根本無於短期內，接連杜撰數種版本，及刻意歪曲收受賄款地點的必要，況吳永照於其被訴投票受賄案件中，亦坦承該案起訴書所載是「被告交付」賄款的犯罪事實，可見替鍾桂梅轉交賄款予吳永照的人，確係當時住於吳永照附近的被告無誤，原審卻逕為被告無罪的判決，自有不當等語。
三、惟查：㈠人性尊嚴，是現代文明的普世價值；意思表示，不應受壓抑
，而違背其本意，乃維護人性尊嚴的基本實踐方式之一。鑑於過去刑事司法實務，曾有刑求逼供的詬病，刑事訴訟法第95條第1 項第2 款早已規定：訊問被告，應先告知「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」；第156 條第1 項並規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，採反向誡命方式，俾確實禁制違法、不正取供的情形發生，學理上稱為供述證據的任意性原則，雖僅見諸對於被告或犯罪嫌疑人的明文保障，其實對於被告以外之人（含證人、告訴人、被害人及其他有無關係的各種人員），同有任意性法則的適用，屬證據能力範圍，一旦通不過此項檢驗，就排除其證據資格，以維護人性尊嚴，並抑制不正的調、偵查作為。
刑事訴訟法採改良式當事人進行主義後，引進傳聞法則，以保障被告的反對詰問權，但為應實際需要，仍設有審判外陳述，例外得為證據的情形，其中第159 條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係基於過往實務經驗的累積，認為檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故出以正面肯定方式，原則上皆得為證據，而另以負面表現方式，「除顯有不可信之情況者外」，例外剝奪其證據適格。衡諸實際，因檢察官有偵查秘密的辦案需求與義務，訊問時閉門、不公開，故偶爾有極為少數的偵查檢察官，因此在極少見的情況下，有逸出常軌的偵查作為，不免引致爭議。刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，同條第2 項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」（依第100 條之2 規定，此於司法警察〈官〉詢問時，準用之）。考其立法目的，在於擔保訊問程序之合法、正當，建立訊問筆錄之公信力。從而，該項陳述，是否出於自由意志，及筆錄所載，內容有無失真，勘驗即明。
事實上，於實務運作時，檢察官有時會先以被告身分，傳（提）訊受傳喚人，供述後，當庭改變為證人身分，命具結而供證（姑不論此種方式是否妥適，乃另一值得深入探討的問題）。此時，倘一直延續錄音（或同步錄影），而有偵訊光碟附卷，則無論係以被告或證人身分所為供述，一旦有人爭執其任意性，或筆錄內容失真，勘驗結果，若顯示確有上揭瑕疵存在，即該當於「顯有不可信之情況」，不能採憑為證。
原判決於其理由五─㈠至㈣內，指出：依第一審勘驗鍾桂梅、吳永照於100 年7 月28日的偵訊光碟結果，發現除吳永照坦承有收受鍾桂梅之3 票共6 千元買票之賄款，與鍾桂梅供承係交付3票共6千元買票賄款乙情，核與該日偵訊筆錄之記載相同外，就其等均否認6 千元買票之賄款，係鍾桂梅「透過被告」交付吳永照後，檢察官仍持續不斷明白告知鍾桂梅、吳永照，依檢察官所（推）認，鍾桂梅必然是「透過被告轉手」，而交付6 千元予吳永照，「方屬事實」，進而質疑鍾桂梅、吳永照否認此情，意在虛偽迴護被告；檢察官於訊問過程中，雖有向鍾桂梅、吳永照表示：「照實講」、「不需要配合檢察官來陳述，而是要照事實講」等語，然在鍾桂梅、吳永照仍一再堅稱並無檢察官所推認的該情，甚至在鍾桂梅數次向檢察官點頭、鞠躬致歉後，檢察官竟稱：「因為妳的態度，我覺得妳大概不會說謊，所以我就沒有羈押（按事實上，檢察官已無羈押權）妳了」、「那原本我沒有收押妳了，是看妳的態度，妳可沒有第三次機會」等語，對鍾桂梅施壓，致鍾桂梅出現摀鼻、鞠躬、哭泣動作；另外，檢察官復對鍾桂梅、吳永照稱：「她（按指鍾桂梅）今天一定有（將）錢交給吳永鬆，她（卻）講沒有，然後（如果）吳永鬆被我們抓來了，吳永鬆說有，那（麼）她不是死了嘛？所以她（今天）必須要照實講，那（若）她照實講，你們或是你哥哥（按指被告）這些要對她不利，你（就）試看看，有本事，你（敢）對她不利，試看看」、「我就把你們提報流氓（按檢肅流氓條例早於98年1 月21日經總統令公布廢止，何況檢察官根本無提報流氓之職權）啊，不要以為…（按聽不清楚）沒有關係耶，提報流氓，你（被）送到那邊去，你（會）生不如死耶」等語，對鍾桂梅、吳永照施壓，並任由持續哭泣、道歉的鍾桂梅，以肢體動作（按即鍾桂梅靠近吳永照，輕碰吳永照大腿）暗示吳永照的答話內容。
原判決乃認上揭種種情況，因該偵訊筆錄均未如實記載，自應以上揭勘驗筆錄所示者為準；而稽諸此勘驗偵訊的問答過程，足認鍾桂梅、吳永照確有遭受檢察官以不正方法訊問，致不能為自由陳述的情形存在，是其等在上開偵查中的供述，自不能採用（欠缺任意性要件，並顯有不可信之情況）。
經核於法並無不合。
㈡按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪之判決者，即難遽以片面之主觀，指摘其為違法。
⒈原判決於其理由六─㈠至㈢內，載敘：衡諸鍾桂梅於100 年
5 月20日，在調詢、偵訊時，雖均供稱：我有交付6 千元給被告，請被告買他的弟弟吳永照3 票；然鍾桂梅另於同年、月27日偵訊時，卻供稱：我交付大約40票（含被告及吳永照家裡成員）的錢（若以每票2 千元計算，40票共計達8 萬元）給被告各等語，已見鍾桂梅此部分前後所述的買票數、對象、金額，並不一致；又鍾桂梅於103 年11月10日偵訊時，對於有無明確請託被告轉交賄款給吳永照乙情，先稱其沒有對被告講話，後稱有請被告轉交吳永照，而為互異的證詞；另對於何以要透過被告向吳永照買票的緣由，證稱：「（為何不直接拿錢給吳永照？）因為我去他家，就先看見吳永鬆」等語，似謂原欲「直接交付賄款予吳永照」，卻因適巧遇見被告，才將賄款交付被告收受，此仍與鍾桂梅於100 年5月20日調詢時，係供稱「專程」前往「被告住處」，央請被告幫忙買票之情不符，益見鍾桂梅就其所交付被告的現金數額、買票數、買票對象、有無明確請託、交付緣由等情，確有上揭先後不一、相互矛盾的供述，自不足為不利於被告的認定依據。
⒉原判決再於其理由七─㈠至㈢內，說明：
⑴吳永照於100 年5 月9 日調詢、偵訊時，均堅決否認係經由
被告交付，而收受投票賄款；雖然吳永照於自身被訴投票受賄案件中，為認罪的陳述，惟此或係為求法院從輕量刑及爭取緩刑機會，或基於訴訟經濟的考量，要難期待吳永照在其所涉刑案中，仍力爭該6 千元買票賄款非被告所交付，而自陷於己身不利的處境，況吳永照嗣於103 年11月10日偵訊、第一審105 年3 月23日審理時，一再堅稱：被告（絕）沒有拿錢給我等語。從而，自難徒憑吳永照曾為上開認罪乙情，即逕認被告確有經手交付買票賄款給吳永照之事。
⑵至於吳永照於第一審中，證稱：「（提示本院卷第40頁背面
勘驗筆錄）你在該次偵訊中43分8 秒時，曾表示『可能是我記錯』，這是什麼意思？）鍾桂梅一哭，我就慌了，鍾桂梅說希望趕快結案（按意味事情儘快結束），一直叫我承認，她不想案件再拖，而且開庭時，我看她精神不好，我講這句話，沒什麼意思，只是想說趕快結案。（審判長及檢察官請其說明什麼是記錯，對的又是什麼）實際上，鍾桂梅叫我趕快結案（審判長重複問題），對的，就是鍾桂梅直接拿錢給我，我是為了配合鍾桂梅，當時開庭的檢察官也一直勸鍾桂梅不要哭，我也搞不清楚記錯是記成什麼，我當時心情被她一哭很亂」、「（你當時跟檢察官說『可能是我記錯』，是想要表達說，關於錢是鍾桂梅直接給你這件事，是你記錯了，是吳永鬆直接給你的，是這樣嗎？）不是。（檢察官再次重複問題）當時鍾桂梅叫我這樣講，我就配合鍾桂梅，鍾桂梅的意思是要趕快結案，叫我趕快承認，叫我承認錢是被告拿給我的」等語，此與第一審勘驗吳永照該次偵訊光碟後，發現鍾桂梅在偵訊過程中，不斷哭泣，無法為完整陳述，並陳稱精神壓力很大，不斷向檢察官道歉，並有多次轉頭看向吳永照，及以手碰觸吳永照大腿等肢體動作，吳永照始在偵訊最後，答稱「可能是我記錯」等語之勘驗結果相符。然則該偵訊筆錄竟誤載為「應該是我哥哥吳永鬆交給我的，之前講的應該是我記錯了」（按「應該是我哥哥交給我的」這句話，其實是檢察官所言），可見吳永照該次偵訊筆錄所載內容，顯然不可信。
原判決乃認依檢察官提出的證據及現存卷證資料，被告被訴上揭犯行，尚未達於一般人均不至於有所懷疑的程度，無法說服法院形成被告有罪的心證，因而撤銷第一審有罪的判決，改諭知被告無罪。
以上所為的證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，依憑主觀，指摘為違誤，核非適合的第三審上訴理由。而從鍾桂梅於100 年7 月28日偵訊時之辯護人，並未對檢察官上開訊問內容、方式，表達異議，甚至陳稱：「妳其實是交給吳永鬆」、「妳應該這樣講就好了啦，妳上次講的都是真的啦」各等語觀之，非無附和檢察官問話內容之虞，自不得徒以鍾桂梅已有辯護人陪同應訊、交談，即認鍾桂梅確係基於自由意志而為陳述；又第一審勘驗上開偵訊光碟，縱有因收音播放設備或聲音模糊，以致無法完整重現問答的每一字句，亦不應將此瑕疵，歸由被告承受不利益，附此指明。
依上說明，應認本件上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 8 日