最高法院刑事判決 106年度台上字第3564號上 訴 人 葉武夫（已歿）
林秋琴机清春上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年11月22日第二審判決（105年度上訴字第655號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉武夫違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（共貳罪）罪刑部分均撤銷。葉武夫上開撤銷部分不受理。
原判決關於林秋琴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即上訴人葉武夫違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例〈下稱兩岸條例〉）部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387 條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用，且爲第三審得依職權調查之事項，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於葉武夫違反兩岸條例部分之判決，改判論葉武夫犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，分處有期徒刑10月、4 月（另犯使公務員登載不實罪部分所提起第三審上訴，已經原審法院於民國105年12月26 日裁定駁回在案）。葉武夫不服原審關於此部分判決，於法定上訴期間內之105年12月7日提起第三審上訴（見本院卷第41頁）後，已於106年9月1 日死亡，有其死亡登記資料（見本院卷第161 頁）可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於葉武夫上開部分之罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
貳、撤銷發回（即上訴人林秋琴違反兩岸條例）部分：
一、本件原判決撤銷第一審論處林秋琴違反兩岸條例部分之判決，改判論處林秋琴共同犯兩岸條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑（處有期徒刑4 月。又林秋琴另犯使公務員登載不實罪部分所提起第三審上訴，已經原審法院於105年12月26 日裁定駁回在案）；固非無見。
二、惟：
（一）按上訴期間為10日，自送達判決後起算；而第二審法院認為上訴逾期者，應為上訴駁回之判決，此觀刑事訴訟法第349條前段及第367條前段規定甚明。次按刑事判決之送達，依刑事訴訟法第62條所定，準用民事訴訟法第137條第1項規定，送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。再按第二審上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如第二審上訴有不合法之情形，仍為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。
（二）查：
1.依卷內資料，第一審法院判決後，於105年7月1 日，將第一審判決正本送達於林秋琴住所地臺南市○區○○街○○巷○ 號，因未獲會晤應受送達之林秋琴，乃將文書交與有辨別事理能力之同居人葉武夫以為補充送達，有送達證書一紙附第一審卷可參（見訴字卷第233頁）。
2.倘上開資料所載內容無誤，又自送達次日起算10日之末日即105年7月11日係星期一，並非星期日、紀念日或其他休息日，則林秋琴之第二審上訴期間，應至105年7月11日屆滿。而林秋琴竟遲至105年7月14日始向第一審法院提出第二審上訴狀，對第一審判決聲明不服，有原審卷附林秋琴之刑事聲明上訴狀所蓋具之第一審法院收狀章可參（見原審卷第15頁），似已逾其第二審上訴之10日不變期間。
3.原審對林秋琴提起之第二審上訴是否逾期，未依職權調查釐清，即為實體之判決，自難謂適法。
（三）林秋琴之上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林秋琴得上訴第三審之違反兩岸條例部分有撤銷發回更審之原因。
參、上訴駁回（即上訴人机清春）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認机清春有原判決事實欄（下稱事實欄）所載為使大陸地區人民林秋蓮進入臺灣地區，約定報酬而與林秋蓮辦理假結婚，嗣因林秋蓮來臺申請遭駁回而未遂之犯行事證明確，因而維持第一審論机清春以犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，再依刑法第59條、第25條第2 項規定減輕、遞減其刑，處有期徒刑10月部分之判決，駁回机清春在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、机清春上訴意旨略以：
（一）原判決未於理由欄適用刑事訴訟法第368 條規定，其判決
主文所謂上訴駁回，殊嫌無據，有不適用法則之違法。
（二）机清春及葉武夫於警詢、偵查及歷審審理中，從未供述或證述所謂約定由葉武夫支付護照、台胞證、機票、食宿、旅遊等相關費用為新臺幣（下同）2 萬元，及迨林秋蓮入境臺灣後，再給付6 萬元充作報酬，僅約定上開費用先由机清春支付。事實欄認定之事實，與其所採用之證據不相適合。且原判決理由欄謂机清春與葉武夫約定之報酬為4萬元，事實欄卻載机清春可獲得6萬元之報酬，有理由不備及矛盾之違法。
（三）事實欄既認林秋琴、葉武夫與机清春謀議既定後，由葉武夫先交付机清春辦理假結婚所需費用2 萬元，並陪同机清春前往大陸地區，與林秋蓮在大陸地區辦理結婚登記手續等情，應係認定机清春與葉武夫、林秋琴有犯意之聯絡，由机清春與葉武夫著手實行犯罪構成要件行為，應為共同正犯。且葉武夫於101年與林秋琴結婚時，僅依靠3個兒子每月各給約3仟元之不固定收入，於102年1 月間之存款僅有3 仟多元，有移民署之訪談建議書及葉武夫之存摺影本可按；葉武夫於偵查中亦證稱：林秋琴離開臺南前，怕其沒錢，有給其2萬7仟元之零用錢等語；顯見葉武夫財力單薄，亦為原判決所認定，則葉武夫根本無能力支付机清春4 萬元，且衡諸常情，葉武夫無任何利益可得，豈會自行支付机清春相關費用，另約定於林秋蓮順利來臺後再支付机清春4 萬元之理。基上，机清春應係受到葉武夫之慫恿而受騙，葉武夫支付機票等相關費用，乃假結婚必要之支出，机清春未獲得利益，又不可能從葉武夫處獲得事後之報酬，自應論机清春與葉武夫、林秋琴共同犯兩岸條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，始為適當；原判決卻就机清春論以犯同條例第79條第4項、第2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，有適用法則不當之違法。
（四）机清春因受葉武夫慫恿而有本件犯行，參諸葉武夫與林秋琴就事實欄部分之既遂犯行，及佯稱欲給付報酬而慫恿机清春作為林秋蓮之人頭丈夫，惡性較重，就事實欄部分，亦係居於主導地位，机清春為從屬地位。故與原判決就事實欄部分處葉武夫有期徒刑10月，就事實欄部分處葉武夫、林秋琴各有期徒刑4 月相較，原判決維持第一審判決量處机清春有期徒刑10月，顯然違反比例原則，難謂適當等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑葉武夫於警詢時陳稱係應林秋琴之託，介紹机清春與林秋蓮假結婚，約定若林秋蓮順利來台，机清春積欠葉武夫4 萬元之債務就可以免除等語；及机清春於警詢時陳稱透過葉武夫介紹與林秋蓮結婚，葉武夫告知到大陸結婚的費用，由葉武夫支出，若林秋蓮能順利來臺，葉武夫會再給予4 萬元，其先墊付機票及船票錢，到大陸地區後，葉武夫再給付其已墊付之費用，並支付在大陸地區之開銷，其與林秋蓮係假結婚，事後葉武夫並未交付4 萬元等語，認定机清春與林秋蓮係假結婚之事實。並就葉武夫事後翻稱其沒有說要給机清春錢，而是說机清春為了到大陸地區結婚，前後向其借用4 萬元，若林秋蓮能順利來臺，就不向机清春追討此筆債務云云，及机清春辯稱係為前往大陸地區與林秋蓮結婚而向葉武夫借用4 萬元云云；以葉武夫、机清春就所稱4 萬元債務有無清償，所述已不相符，且依葉武夫、林秋琴所辯情節，葉武夫豈會介紹一個連4 萬元結婚費用都需向他人借支之人為自己小姨子的丈夫，認葉武夫、机清春事後翻稱係借支4 萬元而非机清春擔任人頭丈夫之報酬云云為不可採。
2.原判決已依憑卷證資料，說明認定机清春係意圖營利而與林秋蓮辦理假結婚，欲使其非法進入臺灣地區未遂之理由，所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。又有罪判決書應記載犯罪之事實，以指明犯罪行為且憑為適用法律之依據有關之事項為足，且得與理由合併記載；原判決於理由欄已說明認定机清春與葉武夫約定於林秋蓮入境後可得報酬數額之理由，事實欄關於「6 萬元」部分，顯係誤載，應予更正，上訴意旨此部分指摘，對於原判決認定之犯罪事實本旨不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。另原判決關於机清春部分已於主文欄記載駁回其上訴，且於理由欄貳敘明机清春提起第二審上訴部分為無理由，應予駁回之旨，已屬明確，縱原判決於據上論斷欄漏引刑事訴訟法第368 條規定，亦不致有所混淆，上訴意旨執此指摘，亦不得資為第三審上訴之合法理由。
（二）意圖營利，係指行為人主觀上之牟利意圖，如出於獲取對價之意，以與大陸人民假結婚之方式，使大陸人民來臺，自構成兩岸條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；且行為人只要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成本罪，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決本於相同見解，以机清春為使林秋蓮入境臺灣地區，明知其與林秋蓮並無結婚真意，仍與林秋蓮辦理結婚手續，欲使林秋蓮得以團聚為由，申請來臺，規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣；且机清春與葉武夫約定於林秋蓮入臺後，可獲得4 萬元之報酬，認机清春主觀上顯具有營利之意圖甚明。經核並無不合。又原判決於事實欄已載明机清春與葉武夫、林秋琴謀議既定後，机清春基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，另葉武夫、林秋琴則係共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意而為；於理由欄亦併說明認葉武夫、林秋琴如事實欄部分所為應論以犯兩岸條例第79條第4項、第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪之理由。上訴意旨所指原判決關於葉武夫、林秋琴部分之論罪如何，或葉武夫、林秋琴應為机清春之共同正犯，或葉武夫倘無利益，豈會支付机清春相關費用，或机清春未獲得利益等，均不足以動搖原判決關於机清春部分所認定犯罪事實之基礎。上訴意旨執為指摘原判決論机清春以圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，有適用法則不當之違法云云，並非依據卷內資料具體指摘之合法上訴第三審理由。
（三）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決關於机清春部分，已說明第一審審酌机清春不思以正當方式獲取所需，為獲取不法利益，竟圖以假結婚方式，欲使大陸地區人民林秋蓮非法進入臺灣地區，所影響併危及之事項，及其犯罪後之態度，並考量大陸地區人民林秋蓮並未因而入境臺灣，及机清春之智識程度、收入、生活狀況等一切情狀，因而維持第一審判決量處机清春有期徒刑10月之理由，已以机清春之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。參以原判決關於事實欄部分所論葉武夫、林秋琴之罪名，已與机清春不同，而机清春有原判決理由欄貳㈦所載之前案論罪科刑及執行情形，應依累犯規定加重其刑；另葉武夫關於事實欄、部分，均因自首而依刑法第62條規定減輕其刑；是机清春與葉武夫、林秋琴之量刑基礎，並不相同，難以比附援引。上訴意旨執原判決關於葉武夫、林秋琴量處之刑度，指摘原判決對机清春之量刑違反比例原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。
（四）至机清春其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有量刑未當之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，机清春之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第3款、第387條、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 段 景 榕法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 24 日