最高法院刑事判決 106年度台上字第3701號上 訴 人 莊馥榛（原名莊月霞）
王浩宇上 一 人選任辯護人 施秉慧律師上 訴 人 吳昌祐選任辯護人 蔡明哲律師上 訴 人 陳順正選任辯護人 陳志銘律師
江雍正律師陶德斌律師上 訴 人 黃朝和
吳秉宗上 一 人選任辯護人 楊譜諺律師上 訴 人 賴志明選任辯護人 盧世欽律師上 訴 人 鄭凱縈
邱思嚴上 一 人選任辯護人 蕭棋云律師
陳立怡律師吳芬玲律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月14日第二審判決（10
4 年度上訴字第109 、110 、111 、112 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第12574 、14594 、14768 、23
822 號，追加起訴案號：102 年度偵字第16106 號、102 年度偵緝字第1498、1677、2107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於莊馥榛（原名莊月霞）圖利使未滿18歲之人為性交易，及王浩宇、吳昌祐、陳順正、黃朝和、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷回發部分（即原判決事實欄第二項部分）：
一、本件原判決認定上訴人莊馥榛（原名莊月霞）、王浩宇、吳昌祐、陳順正、黃朝和、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴（下稱莊馥榛9 人）有其事實欄第二項所載，即共同圖利使未滿18歲之女子為性交易等犯行，因而撤銷第一審關於莊馥榛9 人此部分之判決，改判論莊馥榛9 人以共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪（吳秉宗、賴志明均累犯）刑。固非無見。
二、惟查：㈠被告的反對詰問權，係屬憲法第16條所保障訴訟防禦權之一
種，存在於各個被訴的被告，縱然是同案的共同被告或相關另案的共犯（含共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因各人有時不免立場不同或利害關係對立（例如相互推諉卸責），故就同一證人所為的證言，仍應賦予各被告皆有反對詰問的權利、機會。雖然，法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據、辯論程序分離或合併，刑事訴訟法第287 條之1 第1 項定有明文，且該分離程序所為調查證據之結果，在充分保障其他共同被告訴訟防禦權的情況下，基於證據共通原則，可以用作證明其他共同被告之犯罪事實；但如僅為某一被告犯罪事實之證明，而聲請調查的證據，倘祇由該被告進行詰問（含反對詰問），或詢問聽取其意見，而未給予其他共同被告相同機會者，如經其他共同被告爭執、主張（即未捨棄詰問權），則此一證據，仍不得供為判斷其他共同被告犯罪事實之依據，亦即就其他共同被告而言，當屬同法第155 條第2 項所稱「未經合法調查的證據」，以確實保障各共同被告的訴訟防禦權，學理上稱為「立證趣旨的拘束力」，同法第287 條之1 第2 項規定：「前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」即寓此義。再者，此情尚與同法第163 條之2 第1 項、第2 項，所定無須為其他無益調查之情形有別，不應混淆。
原判決固於其理由欄內，說明：證人000000000 （即原判決附表編號4 之少女，真實姓名及其他個資詳卷）…經原〈第一〉審傳喚到庭交互詰問之結果，就本案被告是否知悉渠等為未滿18歲之女子，而仍予媒介、容留為性交易以營利等待證事實之內容，改稱時日已久，不復記憶，或改稱我不知道他們是否知情…，與警詢時所陳內容，有所出入，…具有較可信之特別情況，且為證明本案各被告所涉犯罪事實存否所必要之證據，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認其警詢之陳述具有證據能力之旨（見原判決第17頁第1 至18行）。
然細究本案起訴、調查證據及審判的經過情形，檢察官就上訴人等及其他同案被告林威成（此人業經第一審發布通緝）等多人，計分4 部分向第一審法院提起公訴（先起訴，後追加起訴3 次），該審也因此以4 案件，分別進行準備程序、調查證據、分離及合併審理程序（以上分見第一審101 年度訴字第793 號卷一第2-21頁；卷二第139-164 、190-195 、215-221 頁；卷五第201-245 頁；卷六第33-45 頁；卷七第151-157 頁；卷八第171-176 頁；卷十第54-68 、 120-174頁；第一審102 年訴字第762 號卷一第3-7 、49-58 、171-
183 、188-199 頁；卷二第2-29、78-109 、114-129 、187-242 頁；第一審102 年度訴字第870 號卷一第2-5 、22-28、33-37、61-73 、77-88、155-182 、191-213 頁；卷二第2-33、37-51、74-119 頁；第一審103 年度訴字第92號卷一第2-5 、29-37 、57-65 、72、90-95 、114-145 、177-17
9 頁；卷二第2-56、73-76 頁；卷三第6-28、60-75 、105-
165 頁）；其中，證人000000000 係在第一審103 年度訴字第92號案件審理中（被告為鄭凱縈、邱思嚴），由邱思嚴及其辯護人聲請法院傳喚作證，而此人證之待證事項，僅就邱思嚴所涉犯情，以遠距訊問之方式，進行交互詰問，其間未及於本案其他共同正犯遭訴之犯罪事實，法院亦未命其他共同被告在場、反詰問，或陳述意見（見同上第92號卷三第10
6 至110 頁背面；按此時莊馥榛等人，第一審早已辯論終結，並定於103 年7 月4 日宣判〈見同上第793 號卷十第 173頁背面〉），縱該證人以「事隔多時、不復記憶」為由，無法指認邱思嚴，但其他共同被告猶有對質、詰問之請求（見原審上訴字第109 號卷二第107 頁背面），於此既有爭執，本諸前揭法理，此證據調查之結果（效果），尚不當然及於其他共同被告。從而，原判決前揭關於證人000000000 警詢陳述，對於其他上訴人諸人而言，如何得為判斷基礎之證據，其論斷即容商榷，攸關其他上訴人等犯罪事實認定、證據取捨，允宜妥處，縱然認無贅行查證必要，亦當說明理由，以昭折服。
㈡犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154 條前段規定甚
明；又科刑之判決書，其所載事實與理由的說明，必須彼此互相適合，方為適法。如所載的事實與事實；事實與理由；或理由與理由之間，彼此相互齟齬，既屬矛盾，其判決即有同法第379 條第14款所稱之當然違背法令情形，足以構成撤銷的原因。
原判決事實欄第二項，記載「緣林威成（綽號「良哥、百九仔」）自（民國）98年底起，迄99年底期間，先後分別擔任高雄市○○區○○○路○○號14樓「諸葛亮視聽歌唱城」（會計帳證代號為B ，下稱「諸葛亮酒店」）、同市○○區○○○路○○○ 號3 樓「赤馬視聽歌唱會館」（原名為「刺馬視聽歌唱會館」，於99年1 月15日變更名稱，會計帳證代號為B，下稱「赤馬酒店」）、同市○○區○○○路○○○ 號7 樓之
1 至7 樓之9 「龍亨視聽歌城」（下稱「龍亨酒店」）之實際負責人。分別僱請莊馥榛擔任「赤馬酒店」及「諸葛亮酒店」總會計，僱請沈士傑擔任「赤馬酒店」及「諸葛亮酒店」店長，僱請王浩宇、吳昌祐、陳順正、黃朝和、吳秉宗、賴志明、鄭凱縈、邱思嚴等人分別擔任「赤馬酒店」、「諸葛亮酒店」、「龍亨酒店」之少爺（即服務生）、訪檯副總（又稱業績常董）或訪檯副總組助理（擔任常董或助理者，並於業績幹部不在時，兼任服務客人、收錢買單或打掃、整理包廂之少爺工作。）」等情（見原判決第5 頁倒數第3 行至第6 頁第13行），似認「諸葛亮酒店」與「龍亨酒店」，各有場址、店長，並非同一，惟於理由欄，援引證人0000-0
000 於偵查中所述：「我印象中諸葛亮（酒店）就是龍亨（酒店）…」等語（見原判決第39頁第6 、7 行），自應認有事實認定與理由說明互相矛盾的情形存在。
㈢有罪判決所採用之證據，必須與卷內資料內容相符，始為適
法，倘所採用之證據，與卷宗內筆錄資料之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決認定王浩宇有共同圖利使未滿18歲之女子為性交易之犯行，係以王浩宇「自承」在龍亨酒店擔任「少爺」，「坦承」有介紹客人至酒店消費，依客人人頭數抽取費用，兼職幹部（俗稱常董），為其認定的依據之一（見原判決第51頁第11至13行）。然稽諸第一審102 年10月2 日準備程序筆錄之記載，王浩宇於第一審受命法官就檢察官起訴的犯罪事實訊問時，就其係在「龍亨酒店」擔任「泊車」人員乙節，不加爭執，並進一步言：「龍亨酒店」有打電話給我，說有「泊車」的工作，我去「龍亨酒店」工作半個月，後來陸陸續續工作約7 、8 個月等語（見同上第762 號卷一第55頁）；嗣於原審準備程序受命法官於訊問上訴意旨時，亦再次表達僅從事「泊車」工作，未與酒店內受僱小姐接觸之旨，其辯護人亦為相同之辯護陳述（見原審上訴字第110 號卷一第19
5 、196 頁）。嗣原審受命法官並宣示本件爭執之事項為「
一、被告（即王浩宇）主張…到龍亨酒店擔任『泊車工作』，從事7 個多月就離開。二、被告主張無「訪檯副總組副總」職稱。三、被告主張工作內容為泊車，幫客人開車到停車場，並無帶客人找小姐，跟店內僱用的小姐完全沒有接觸。
四、被告主張並無接觸附表二所載編號4 至6 、11、13所示之女子…五、被告主張並無招攬男客至龍亨酒店消費。…七、被告主張每月薪資（新臺幣）3 萬初（多）元，薪資並沒有固定，以每台「泊車」多少錢來分帳…」等旨（見原審上訴字第110 號卷一第196 、197 頁）。則依原審及第一審上開準備程序筆錄所記載之內容，似見王浩宇在原審係否認與前揭附表二所示未滿18歲之女子有所接觸、認識，更未承認有擔任「少爺」、「兼職幹部（俗稱常董）」乙情，抑且其於第一審以證人身分作證時，更說明：在龍亨酒店工作的內容，為（單純之）「泊車」，即把車開到空地停放、放回鑰匙、在空地顧車等語（見同上第762 號卷一第180 頁正背面、第181 頁背面），似未有「坦承」擔任酒店少爺、介紹客人抽取費用之事。乃原判決理由欄內卻為如前述「自承」、「坦承」云云之記載，尚存理由說明與卷證資料不相適合之違失，自有可議。
以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等此部分均有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於吳昌祐不另為無罪諭知部分，因與上述發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
貳、上訴駁回部分（即原判決事實欄第三項，莊馥榛部分）：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、莊馥榛上訴意旨略稱：㈠我雖受僱於林威成，在高雄市○○○路○○○ 號00樓辦公室，擔任多家酒店的總會計，但不是酒店現場櫃檯人員，而僅依各酒店送來的會計報表、相關憑證作帳，性質上祇是「記帳奴才」，既未參與酒店公關小姐的面試、僱用、管理，實無從知悉、預見渠等有從事猥褻的行為；何況101 年4 月26、27日，我出國前往澳門等地，人在國外，警方於「雙魚座視聽歌唱（下稱雙魚座酒店）」查獲女侍脫衣陪酒，與我何干。詎原審不察，遽為我有此部分圖利容留女子為猥褻行為、屬共同正犯的認定，顯然違背證據法則。㈡由我擔任記帳工作的多家酒店（諸葛亮、赤馬、龍亨等）均係林威成所經營，不論他僱用多少名小姐、經營多少家酒店，但我的工作始終如一，純係作帳、核帳、記帳，在客觀上，當僅屬一個行為，縱然認定我有犯罪，亦應止於幫助犯，並祇能依接續犯之實質上一罪，或一行為觸犯數罪的裁判上一罪處斷。原審未察，竟以共同正犯相繩，且與前揭事實二部分，分論併罰，自有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：刑法第28條所定的共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的者，即應對於全部所發生的結果，共同負責；而其成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯的意思聯絡，並不以數人間，直接發生者為限，其有間接聯絡者，亦包括在內。至於正犯、幫助犯（刑法第30條）之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準；詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件（以內）的行為，皆為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決關於此部分，主要係依憑共同被告即雙魚座酒店店長沈士傑（原名沈忠龍，此人所犯共同圖利容留猥褻罪部分，經原審判刑，未上訴，先告確定）於第一審審理中，坦言：我受僱於林威成，為雙魚座酒店的店長，莊馥榛則為會計，店內小姐在包廂內會有「秀舞」（即脫衣裸露胸部、私處，跳舞供男客觀賞，俗稱「三件光」）、「手工」（即由公關小姐在包廂內，以手替男客手淫，一旦男客射精，公關小姐可向幹部報告記點，當日向現場櫃檯會計領取200 元）的性交易，莊馥榛確曾來店向現場會計詢問帳務；另證人即該酒店公關小姐李宜謙、莊霈柔、楊琇淳分別於警詢、第一審審理中，供承本店確有脫衣陪酒之事；男客何威龍、王韋力、陳國文、林永富、蘇詠誠、雍家耀等人，亦分別於警詢、第一審審理中，證實其情；證人即同酒店出納陳怡玲（此人所犯共同圖利容留猥褻罪部分，業經第一審判刑確定）於偵查中，更直指莊馥榛為其上司，並供明：我就是依其指示，存、領款各等語之證言；顯示公關小姐在包廂內，裸露身體的蒐證照片；載有教導公關小姐遇警臨檢時之提醒暗號、燈號、警方問答應對及製作筆錄注意事項的教戰守則說帖資料；顯示由店長、幹部召開公主大會，宣導公關制度、要求公關小姐熟背應對臨檢說辭，提醒公關小姐「遇『鹹豬手』時嚴禁將客人的手撥開」、「『無尾熊坐檯』落實度加強」，「需將客戶上半身脫掉，以確保客戶身上有無異狀」；「 803（按即「手工」代號）時，不可將頭髮前撥，違者以未三件光論，扣款500 元」；「802 （即任由男客雙手撫摸小姐胸部的代號）時，嚴禁詢問客人是否需要，（祇須）直接以動作引導，倘若客人不需要，才可停止動作」等旨的上班流程、扣款規約、公主大會會議資料；顯示莊馥榛於沈士傑以「吃齋」暗語，轉達近日會有臨檢之事時，詢及「吃幾天？」並回應、叮嚀沈士傑「好，小心一點」等語，另於電話中調度雙魚座酒店的營業收入、核算該酒店員工薪資，依幹部業績良窳與沈士傑討論，可否讓其員工出國旅遊等事宜，尚指揮出納陳怡玲存、提領其酒店款項，指揮鄭保田（按此人係受僱於林威成負責收取酒店每日營收報表，所犯共同圖利容留猥褻罪部分，業經第一審判刑確定）覓租辦公室的通訊監察譯文；通訊監察書等各項證據資料，乃認定莊馥榛確有如原判決事實欄第三項所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論莊馥榛以共同圖利容留猥褻罪，宣處有期徒刑6 月，併為易刑標準及相關沒收之諭知。
原判決復對於莊馥榛矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：㈠莊馥榛明知雙魚座酒店，有雇請18歲以上女子從事猥褻行為，仍然參與，更主管酒店會計帳目之總計算、核對、管理及管控，使酒店得據以核發各酒店公關小姐及少爺、幹部、常董、經紀等人員薪水或相關款項，並獲取報酬，可見係以自己犯罪的意思參與經營企業中，不可或缺的重要工作項目，自應認其與本案其他共同被告林威成及雙魚座酒店的店長、人頭負責人、少爺、現場會計、出納等人，具有犯意聯絡、行為分擔，成立共同正犯，非屬幫助犯而已。㈡莊馥榛此部分所犯，與原判決事實欄第二項即其附表二所示之圖利使未滿18歲之人為性交易犯行間，時間、酒店不同，媒介容留對象互異（一則未滿18歲少女、一則已滿18歲之女子），與不同之男客人為性交易或猥褻行為，且係另案「紫晶酒店」為警查獲後，原旗下部分人馬，移址新立，顯見犯意各別，行為互殊，所侵害之法益亦不同，應分論併罰。另說明：基於「罪證有疑，利歸被告」原則，就莊馥榛其他被訴圖利容留猥褻、性交罪嫌部分，不另為無罪諭知之旨。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據，而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則理法則，且事證堪謂尚非不明。莊馥榛此部分上訴意旨，置原判決已明斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑主觀、割裂評價，妄指違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，難謂已經符合首揭法定上訴第三審的形式要件，不能認為係適法的第三審上訴理由。莊馥榛此部分上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 17 日