最高法院刑事判決 106年度台上字第3710號上 訴 人 楊淑婷選任辯護人 陳國華律師
林克彥律師上 訴 人 邱清泉選任辯護人 蕭道隆律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月30日第二審判決（104 年度金上訴字第1107號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度偵字第4956、16759 、20946 號，103 年度偵字第3121、3131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊淑婷違反證券交易法第171 條第2 項、第1 項第2款使公司為不利益且不合營業常規交易暨邱清泉部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄一之㈠所載楊淑婷、邱清泉共同使公司為不利益且不合營業常規交易）部分：
一、本件原判決認定上訴人楊淑婷（先後擔任金豐機器工業股份有限公司〈下稱金豐公司〉財務部會計課課長及財務部副理）及邱清泉（先後擔任金豐公司採購部經理及採購部協理）均為金豐公司之經理人及受僱人，有其事實欄一之㈠所載與金豐公司之董事兼執行長陸泰陽（業經原審判刑確定）及啟荃股份有限公司（下稱啟荃公司）負責人林祉言（原名林夙聲，業經第一審判刑確定），共同以金豐公司與啟荃公司訂立虛偽契約之方式，使金豐公司為不利益且不合營業常規交易，並藉以取得金豐公司所簽發之支票並加以變造其內容而使用，致該公司受有重大損害，且犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審就上開部分對上訴人等之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之使公司為不利益且不合營業常規交易，致公司受有重大損害，且犯罪所得達1 億元以上之罪（下或稱使公司為不利益交易罪），依刑法第59條之規定酌減其刑後，楊淑婷部分處有期徒刑3年8月，邱清泉部分則處有期徒刑3年6月，並均諭知相關之沒收，固非無見。
二、惟查：
㈠、證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪，為結果犯，行為人除使公司為不利益之交易，且不合營業常規外，尚應致公司遭受重大損害，始克成立。本件原判決認定上訴人等所為如其事實欄一之㈠所載鋼板採購及落地式搪銑床機械設備買賣等契約，均為不合營業常規且使金豐公司為不利益之虛偽交易，致該公司受有重大損害，且犯罪所得達1 億元以上。然其所認定之虛偽交易，除有如其事實欄一之㈠之2 之⑴、⑵、⑶所載3 筆鋼板採購契約及一之㈠之
4.所載1 筆落地式搪銑床機械設備買賣契約外，另有如其事實欄一之㈠之1 （即其附表一編號①-b）所載啟荃公司於民國99 年1月12日及同年3 月16日交付金豐公司800 萬元及20
1 萬5037元之2 筆鋼板交易，以及其事實欄一之㈠之3 （即其附表一編號⑤-a、⑤-b）所載啟荃公司於99年5 月28日及同年6月30日交付金豐公司1816萬6661元及890萬939元之2筆鋼板交易（上開事實欄一之㈠之1及一之㈠之3所載4 筆鋼板交易，以下稱4 筆鋼板採購交易）等情，似認定上訴人等如其事實欄一之㈠所載上開7筆鋼板採購及1筆落地式搪銑床機械設備買賣契約，均為使金豐公司不利益且不合營業常規交易，致該公司受有重大損害之行為。惟其事實欄一之㈠之1及一之㈠之3卻又記載上開4筆鋼板採購交易，啟荃公司均有實際出貨，並未使金豐公司受有損害或重大損害等情（見原判決第6頁第2至5行、第8頁第21至22行），亦即認定上開4筆鋼板採購交易，並未致該公司受有重大損害。則上訴人等就上開4筆鋼板採購交易行為，是否已該當證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，其中「致公司遭受重大損害」之犯罪構成要要件？該4 筆鋼板採購交易行為能否與上訴人等所為致金豐公司受有重大損害之另外3 筆虛偽鋼板採購及另1 筆落地式搪銑床機械設備買賣契約等違背常規交易行為，依接續犯關係論以一罪？即非無商榷餘地。原判決未就此項疑點加以審究及說明，遽就上訴人等所為如其事實欄一之㈠所載7筆鋼板採購契約及1筆落地式搪銑床機械設備買賣契約等交易行為，均認為成立同法第171條第1項第
2 款之使公司為不利益交易罪，並論以接續犯一罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪，其構成要件中所謂「不合營業常規」，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事實，倘與一般正常交易顯不相當，或不符合商業判斷者，均係不合營業常規。因此，所謂不合營業常規交易，非僅限於有真實交易而不合營業常規之情形，如徒具交易形式，而無實質交易之虛假行為，亦屬不合營業常規之範圍。又不合營業常規之交易，既有不合營業常規之真實交易，及不合營業常規之虛偽交易，則使公司為不利益且不合營業常規交易，致公司遭受之損害，自應依其所為不合營業常規交易行為，究竟係不合營業常規之真實交易，抑或不合營業常規之虛偽交易行為，再據以判斷該行為是否及如何導致公司遭受重大損害。
⑴、本件原判決雖認定如其事實欄一之㈠所載由邱清泉負責之鋼
板採購及落地式搪銑床機械設備買賣契約，均為不合營業常規之虛偽交易，但卻又認定其中如其事實欄一之㈠之1 及一之㈠之3 所載4 筆不合營業常規之虛偽交易，因啟荃公司有實際出貨，並未使金豐公司受有損害（已詳述如前）。倘若屬實，上開4 筆鋼板採購交易，其中201 萬5037元、1816萬6661元及890萬939元等3 筆鋼板交易，依原判決認定其交易過程均係先送貨，事後再請領貨款（見原判決附表一編號①-b、⑤-a及⑤-b所載），似與虛偽交易僅有契約外觀，而無實際交易之情形有別。且邱清泉於原審辯稱：伊不知金豐公司財務部門有將應沖銷預付款而未沖銷之異常付款情形等語，核與證人梁素菁於第一審審理時證稱：啟荃公司於99年1月12日開立803萬2500元之發票，及同年3月16日開立201 萬5037元之發票，因楊淑婷指示伊將其中800 萬元部分，與金豐公司於99年1月8日支付之800 萬元預付帳款進行沖銷，剩餘204萬7537元部分，及啟荃公司於99年5月28日開立1816萬6661元發票及同年6月30日開立890萬939 元發票部分，均依楊淑婷指示另外立帳及開立應付傳票後，再由該公司財務部開立支票支付款項，而未與預付帳款進行沖銷等情大致相符（見第一審卷三第194頁反面至195頁），則與其前揭所辯似非全屬無稽。究竟邱清泉前揭所辯是否可信？其對啟荃公司於99年3月間及5月間向金豐公司採購部門送交鋼板後，金豐公司財務部門未依規定沖銷預付款，而另行開立支票支付該批鋼板貨款一事，是否知情？此與上開3 筆鋼板採購是否虛偽交易及邱清泉是否參與該虛偽交易攸關，猶有進一步加以調查釐清之必要，原審並未就此項疑點詳加調查釐清，並於理由內加以剖析論敘明白，遽為不利於邱清泉之論斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
⑵、原判決雖認定邱清泉與陸泰陽及楊淑婷等人，共同以不合營
業常規之虛偽交易方式，攫取金豐公司之資金，然其對於楊淑婷將約定預付款之支付方式，由不可撤銷之即期信用狀改為即期支票，以及楊淑婷將金豐公司所簽發之記名支票，變造為無記名支票等情形，是否知情，並未加以認定及說明。倘若邱清泉對於楊淑婷將預付款支付方式，變更為以即期支票支付，以及楊淑婷未依規定沖銷啟荃公司預付款而異常付款，暨楊淑婷將金豐公司簽發之記名支票變造為無記名支票等行為，均不知情，則金豐公司向啟荃公司陸續預付800 萬元（口頭契約）、4300萬元、650 萬元及3539萬1392元（合計共9289萬1392元）之採購鋼板費用，經邱清泉催討後，金豐公司於99年1 月至6 月間已陸續取得啟荃公司交付803 萬2500元、201 萬5037元、1816萬6661元及890 萬939 元之鋼板，於100 年3 月至8 月間又陸續取得如原判決附表一編號⑦所載4726萬9930元之鋼板，總計金豐公司已收受8438萬5067元之鋼板，依上開鋼板採購交易內容，就邱清泉負責部分即契約之簽訂與廠商交付鋼板之數量而言，似與虛偽交易之態樣有別，則邱清泉所為是否仍該當於本件被訴之使公司為不利益交易罪之構成要件？又倘若邱清泉就金豐公司與啟荃公司關於鋼板採購及落地式搪銑床機械設備買賣等交易，僅知悉陸泰陽同時身兼上開契約雙方代理人，及在上開契約履約過程中有允許啟荃公司延緩交貨等不合營業常規之行為，邱清泉所為造成公司之損害，與楊淑婷及陸泰陽意圖攫取金豐公司資金，自始以虛偽交易及變造支票等不合營業常規行為，對該公司所造成之損害，是否有別？能等同視之而論以共同正犯？以上疑點攸關邱清泉所犯罪名之論斷，亦有一併詳加調查釐清並論敘明白之必要。原審對上述疑點並未進一步予以調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明，遽行判決，依上述說明，同有調查未盡及理由欠備之違法。此外，被告犯後如何彌補被害人損害之態度，乃量刑之考慮因素之一，原判決事實欄一之㈠所載鋼板採購及落地式搪銑床機械設備買賣等交易，交易之相對人是否尚有金額未清償？亦或均已全數清償完畢，原判決理由說明尚有3 千餘萬元未清償（見原判決理由第71頁第13至21行），似與其事實欄一之㈠所載均已交貨及清償完畢未盡一致（見原判決第10頁第
3 至10行），究竟實情如何，亦應一併查明，始足為量刑之依據。上訴人等上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違誤涉及楊淑婷與邱清泉共同犯罪範圍之認定，事實猶未調查明白，本院無從據以自行判決，應認原判決關於楊淑婷犯證券交易法使公司為不利益且不合營業常規交易，及邱清泉部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於楊淑婷犯證券交易法第171 條第2項、第1 項第3 款之違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元，且犯罪所得達1 億元以上）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定楊淑婷有其事實欄一之㈡所載與金豐公司之董事兼執行長陸泰陽共同違背職務，變造及挪用如其附表二編號①至⑩「甲欄」所載金豐公司應給付予廠商之支票，致金豐公司遭受損害達2 億450 萬4850元之犯行，因而撤銷第一審關於楊淑婷上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論楊淑婷以共同犯證券交易法第171條第2 項及同條第1 項第3 款之違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元，且犯罪所得達1 億元以上之罪，依刑法第59條之規定酌減其刑後，處有期徒刑3 年10月，並諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於楊淑婷所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、楊淑婷上訴意旨略以：伊擔任金豐公司財務部會計課課長期間，雖負責金豐公司支票之用印，但並未保管金豐公司之印章。金豐公司大、小印章（大章即金豐公司印章，小章即法人董事長遠泰投資有限公司及該法人董事長代表陸巨章之印章），於99年底至100 年5 月間係由陸泰陽保管，並非金豐公司人員保管，金豐公司用印時，需先填載條例式之用印清單，經陸泰陽審核後，再由同時身兼鼎力金屬工業股份有限公司（下稱鼎力公司）實際負責人之陸泰陽指示其在鼎力公司之特助蔡慶龍將金豐公司印章持往金豐公司，由金豐公司人員用印後，再將金豐公司印章送回鼎力公司，有蔡慶龍之證詞、金豐公司變更負責人新舊印鑑更換對照表、往來電子郵件及相關函文等證據資料可佐。且伊曾將金豐公司所開立之支票，依陸泰陽指示交付汪顏秀及朱利文時，支票上之受款人及禁止背書轉讓等記載均未劃除，然而事後部分支票仍發生遭刪除受款人及禁止背書轉讓之記載，有汪顏秀等簽收之支票影本可參，足見伊並未保管金豐公司之印章，亦無變造金豐公司支票內容之犯行。本件金豐公司所開立之支票遭刪除受款人及禁止背書轉讓之記載，應係當時保管金豐公司印章之陸泰陽在取得金豐公司支票後所為，伊並未參與其事。又原判決附表二編號①至⑩「丙欄」所載之支票，雖因特徵點及相關字跡不足而無法進行比對鑑定，然經由目視亦可得知並非伊所簽發。原判決未審酌上開有利於伊之事證，僅以伊負責金豐公司支票之用印，遽認伊與陸泰陽共同違背職務，而有變造及挪用金豐公司如原判決附表二編號①至⑩「甲欄」所載支票之犯行，顯有未當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對其憑何認定楊淑婷有其事實欄一之㈡所載與陸泰陽共同違背職務，變造及挪用如其附表二編號①至⑩「甲欄」所載金豐公司應給付廠商之支票，致金豐公司遭受損害達2 億450 萬4850元之犯行，已詳述其憑據。對於楊淑婷辯稱並未保管金豐公司印章，亦並不知其所用印如原判決附表二編號①至⑩「甲欄」所載之金豐公司支票，事後為何遭刪改變造，其並未經手開立如原判決附表二編號①至⑩「丙欄」所載之支票云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第24頁第14行至第27頁第
13 行 、第45頁至第54頁倒數第4 行），核其所為之論斷，尚與證據法則無違。且原判決復說明：⑴、依證人即金豐公司財務部會計課組員梁素菁及財務課課長葉長翰於第一審均證稱：金豐公司票據開立流程，最後均送楊淑婷，並由其在支票上用印等語。證人財務課組員李淑茹於第一審亦證稱：金豐公司支票均由楊淑婷一人用印後，再由伊將該公司簽發之記名及禁止背書轉讓之平行線支票寄交廠商（即受款人）。伊曾目睹楊淑婷在支票上執金豐公司之印章用印等語（見第一審卷三第197頁、卷四第28頁反面、卷六第7、11、12頁反面）。佐以楊淑婷於第一審審理時亦供稱：陸泰陽係將金豐公司印章放在金豐公司小型金庫內，伊亦持有該金庫之鑰匙等語（見第一審卷六第18頁），以及證人葉長翰於原審審理時證稱：金豐公司因業務所需，簽發支票之數量龐大，99年間並無另外填寫用印申請，楊淑婷可以直接用印等情以觀（見第一審卷四第30頁反面）。可知楊淑婷既負責金豐公司支票之用印，平日並大量蓋用金豐公司支票，倘若每次用印均需逐日、逐次向陸泰陽或其指定之非金豐公司員工取用印章，方能完成日常業務所需之事務，且每次用畢後仍需由專人送回印章，顯與公司運作之常情不符，足見楊淑婷確實持有或保管金豐公司簽發支票所需之印章。⑵、依證人李淑茹於第一審證稱：金豐公司之記名及禁止背書轉讓支票均係由伊開立並填寫受款人後，再送交楊淑婷用印。伊任職金豐公司期間，曾發生將已開立之記名支票送楊淑婷用印後，楊淑婷並未依公司開票流程將支票退回；亦曾接獲銀行人員來電詢問為何金豐公司之記名支票發生多起刪除受款人後，由原記名受款人以外之人兌現之情形；伊已將上情轉知該公司財務課課長葉長翰。自從發生銀行人員來電詢問上開記名支票遭刪除之事，楊淑婷即指示伊改開立未記名支票，印象最深刻是一筆支付啟荃公司6 千萬元之款項，楊淑婷要求伊立即開立無記名支票（即取消受款人及平行線之記載），伊因有些猶豫而遭楊淑婷責罵，因此印象深刻等語（見第一審卷六第6 頁至第10頁反面），佐以楊淑婷亦不否認葉長翰曾詢問為何未將用完印之該公司支票退回李淑茹時，其告知已將上開支票交付廠商，且表示該公司之無記名票據，如係其指示李淑茹開立，應該是陸泰陽指示所為等情（見第一審卷六第20頁、第22頁反面）。再參酌楊淑婷擔任金豐公司財務部會計課課長及財務部副理，並負責金豐公司支票用印期間，明知金豐公司給付帳款之支票應係記載禁止背書轉讓之記名支票，竟指示李淑茹開立與公司規定相悖之無記名支票，且於用印後未將支票返還李淑茹等情以觀，益徵本件金豐公司相關記名支票確實係楊淑婷所變造。至於楊淑婷雖提出「簽收單」，惟該「簽收單」僅係將支票影印於A4紙張上，再由朱利文及汪顏秀於該A4紙張下方空白處簽名，既非金豐公司之正式支票簽收聯，且內容甚為簡略草率，實難想見此係供作楊淑婷經手票款金額數百萬元甚至上千萬元支票之收訖管理單據，且非無可能係楊淑婷在變造支票前，事先影印再令受陸泰陽指示前來領取支票，而未留意票載事項之朱利文、汪顏秀簽名所為，該「簽收單」亦無法作為有利於楊淑婷之認定。⑶、依陸泰陽及陸巨君之供述（即陸泰陽指示不知情之陸巨君前往新光商業銀行彰化分行，以金豐公司名義開設支票帳戶），葉長翰及李淑茹之證述（其等對於金豐公司另有開立新光商業銀行彰化分行〈以下稱新光銀行〉帳戶，均毫無所悉），佐以卷附新光銀行之金豐公司開戶資料記載帳戶聯絡人為楊淑婷等相關證據資料以觀，可知同時身兼金豐公司財務部副理及金豐公司新光銀行帳戶聯絡人之楊淑婷，確實知悉金豐公司在新光銀行所開設之帳戶非供該公司正常財務往來所使用。再參酌楊淑婷依陸泰陽指示，陪同不知情之陸巨君前往新光銀行辦理開立金豐公司帳戶手續，及刪改變造本件金豐公司開立之記名支票，或指示金豐公司員工李淑茹開立無記名支票等情以觀，本件楊淑婷為避免未依公司流程開立支票及變造支票之事曝光，自無橫生枝節任由他人使用金豐公司在新光銀行所開設之支票帳戶之理，益徵楊淑婷顯已參與如原判決附表二編號①至⑩「丙欄」所載在金豐公司所設新光銀行帳戶支票之簽發。至於楊淑婷平日書寫之筆跡與原判決附表二甲欄位所示經變造之支票，經送請憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果，因特徵點不足、無平日書寫相關字跡，及可供參考字數不足，而無法進行比對鑑定，復經楊淑婷及其辯護人於原審審理時當庭捨棄筆跡鑑定，是卷附憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果自無法資為有利於楊淑婷之認定等旨綦詳。從而，原判決綜合上開證據資料及相關情況證據，認定其附表二編號①至⑩「甲欄」所載金豐公司支票開立期間，該公司之印章均在楊淑婷持有保管中，而與陸泰陽共犯本件違背職務，致金豐公司遭受損害達2億450萬4850元之犯行，其採證認事於法尚無違誤。楊淑婷上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採之同一辯解，再事爭論，並任憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，漫加爭執，要非適法之第三審上訴理由。又證人蔡慶龍於原審審理時雖曾證稱：伊於99年10月間曾任職鼎力公司擔任法務為期半年左右，伊上班一段期間之後，陸泰陽曾指示伊將印章送往金豐公司，並於金豐公司用印後，將印章帶回鼎力公司云云，然對於其送交金豐公司印章之確切時間，既證稱因時間久遠，無法確定等語，復證稱：陸泰陽先指示伊去彰化將一盒印章帶回臺中，之後伊雖曾送印章到金豐公司，並由該公司人員用印，但伊不知金豐公司人員係在何種文件上用印，且不久之後，陸泰陽即告知伊不用再送印章，並指示伊將印章送回金豐公司等語（見原審卷三第100至104頁）。依蔡慶龍前揭所述意旨以觀，其對於持印章前往金豐公司之詳細時間，及金豐公司係在何種文件上用印等既均證稱不清楚云云，則蔡慶龍上開所為之證詞，尚不能作為有利於楊淑婷之認定。原判決雖未就蔡慶龍上開證詞，說明其何以不能採為有利於楊淑婷論斷之理由，而略有微疵，然對於本件楊淑婷犯證券交易法第171條第2項及同條第1項第3款之罪之判決結果並無影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。至楊淑婷其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無本件違背職務犯行之單純事實，暨其他與判決宏旨無關之枝節性問題，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前揭說明，其就此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 28 日