最高法院刑事判決 106年度台上字第3711號上 訴 人 韓賡憲（原名韓賡光）
王卉羚共 同選任辯護人 林東乾律師上 訴 人 張珈甄選任辯護人 林傳智律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8 月17日第二審判決（105年度金上重訴字第41號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第14540、15811、27491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於韓賡憲、王卉羚違反洗錢防制法部分及韓賡憲、張珈甄違反銀行法犯罪所得沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、韓賡憲、王卉羚違反洗錢防制法部分㈠本件原判決維持第一審所為論處關於上訴人韓賡憲、王卉羚
犯洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
㈡惟查：
1.韓賡憲、王卉羚行為後，洗錢防制法已於民國105 年12月28日大幅度修正公布，於000年0月00日生效施行，不惟就洗錢行為之定義（第2條）、前置犯罪之門檻（第3條）、特定犯罪所得之定義（第4 條），皆有修正，抑且因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1項、第2項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度，合併移列至第14條第 1項，亦不再區分為不同罪責，同處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。原審於106年8月17日裁判時，前揭條文已修正施行，原審未為新舊法之比較適用，逕論以現行法第11條第1項，顯有違誤。
2.洗錢行為之防制，旨在打擊犯罪，促進金流之透明，防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追查及打擊。是修正前洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪，依同法第2 條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿重大犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，始克相當。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。原判決事實二既認定韓賡憲、王卉羚係向不知情之朱文生借用其名義，以互助會會員繳付之會費4399萬元購買如原判決附表（下稱附表）六所示之不動產，並將上開不動產預告登記予王卉羚，嗣因檢調單位查獲本案後，韓賡憲、王卉羚委請不知情之代書賴正憲塗銷上開不動產之預告登記，並請朱文生偽稱上開不動產實際為朱文生所有，係朱文生出租與韓賡憲，韓賡憲、王卉羚以上開方式切斷與違反銀行法罪行之關聯性，以圖掩飾、隱匿其等因重大犯罪所得等情。然其理由欄貳、一之㈡及㈥已敘明韓賡憲等人對外招攬互助會會員之方式，係宣稱互助會資金將用於汽車貸放款及房地產等投資以獲利，且據韓賡憲、王卉羚之供述，可知韓賡憲曾於互助會會員活動時告知在場會員有將互助會會款投資於不動產，且由證人即互助會會員陳榮源、朱文生、陳世忠之證言，亦足見似有其他會員知悉韓賡憲係為投資而購置上開不動產等情，上開各情均為原判決所是認，則韓賡憲、王卉羚上開購置不動產之作為，主觀上是否旨在避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源形式上合法化，而該當於修正前洗錢防制法第2 條之洗錢行為，抑或係為取信互助會會員而為之投資行為，原判決並未進一步詳為說明，遽論韓賡憲、王卉羚本件洗錢犯行，自尚嫌速斷。
二、韓賡憲、張珈甄違反銀行法犯罪所得沒收部分㈠本件原判決撤銷第一審關於韓賡憲、上訴人張珈甄部分之科
刑判決，改判仍論處韓賡憲共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並就其未扣案之犯罪所得6505萬6260元宣告沒收；張珈甄與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並就其未扣案之犯罪所得300 萬元宣告沒收，固非無見。
㈡犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，
刑法第38條之1第5項定有明文。如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹沒收新制修法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。又共同犯罪，其所得之沒收，應就各該共同正犯實際分得或有事實上處分權限之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得或其數額多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之。原判決既依憑韓賡憲自承之金額認定本件違反銀行法之犯罪所得為1億5845萬2700 元，且認定共同正犯凃秉浤、張珈甄、廖千儀、凌淑如、陳永浤各分得300萬元、300萬元、6萬元、 10萬1,000元、15 萬元，並就張珈甄部分亦認其犯後已積極與被害人等達成和解，且已賠償被害人等所受損害等情。倘原判決所為上開認定無誤，則韓賡憲實際取得之犯罪所得尚應扣除上開各共同正犯分受之部分，原判決逕認1億5845萬270
0 元全數為韓賡憲取得，已有理由矛盾之違誤。又韓賡憲業於原審及第一審提出被害人結清取回所繳金額或已清償被害人等之相關書證，敘明其已將取自被害人等之犯罪所得全數返還，僅存因違法行為所得財產上利益2730萬元，而張珈甄亦於原審提出與被害人等達成和解之相關書證，原判決未說明不予採信上開有利其等證據之理由，逕依刑法第38條之 1第1項、第3項之規定，仍對其2 人為上開宣告沒收，亦有判決理由矛盾及不備，併調查未盡之違法。另原審判決後銀行法第136條之1關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，是關於韓賡憲、張珈甄違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，案經發回，亦併請注意及之。
三、以上，或係韓賡憲、王卉羚、張珈甄上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於韓賡憲、王卉羚違反洗錢防制法部分及韓賡憲、張珈甄違反銀行法犯罪所得沒收部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、韓賡憲、王卉羚部分㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為韓賡憲、王卉羚有如原判決犯罪事
實欄一所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於其
2 人此部分科刑之判決，改判仍論處韓賡憲共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑；王卉羚與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，係綜合韓賡憲、王卉羚、張珈甄及同案被告凃秉浤、廖千儀、凌淑如、陳永浤坦承違反本件銀行法之陳述，被害人等之證言，以及案內其他證據資料，據以說明王卉羚以其在鑫鈺國際財經有限公司（下稱鑫鈺公司）擔任副總經理之職位，及擔任由鑫鈺公司實際負責人韓賡憲與凃秉浤於該公司內成立「富鉅聯誼會」所策劃「互助會」之常務理事，負責於韓賡憲不在時綜理互助會之事宜，並督促廖千儀向會員催繳會費（款），及招攬會員等情，如何利用韓賡憲、張珈甄及同案被告間之行為，招攬會員以吸收資金，以分擔鑫鈺公司違法吸收資金業務之一部，足認王卉羚與韓賡憲、張珈甄及同案被告間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯之理由。所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，亦無王卉羚上訴意旨所指判決理由不備、矛盾或調查未盡之違法。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，更遑論原判決已說明何以不予酌減韓賡憲其刑之理由，尤無違法可言，且原判決並未認韓賡憲就本案犯罪所得已全數償還予被害人等，並無韓賡憲上訴意旨稱原判決關於未適用刑法第59條酌減其刑，有認定事實與卷內證據資料未合之矛盾。
㈢依上所述，韓賡憲、王卉羚上訴意旨無非置原判決所為明白
論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
二、張珈甄部分㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。
㈡本件張珈甄不服原判決，業於106年9月7 日提起上訴，未聲
明一部上訴，視為全部上訴，張珈甄關於違反銀行法之罪刑部分並未敘述理由，迄今已逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，張珈甄此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 朱 瑞 娟法官 莊 松 泉法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 18 日