最高法院刑事判決 106年度台上字第3732號上 訴 人 陳勇志選任辯護人 羅閎逸律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年9月28日第二審更審判決（104年度上重更㈡字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第2537至2546、 2548至2550號，100年度偵字第1299、1523、1524、1725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決撤銷第一審關於連續殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人陳勇志連續殺人罪刑（主刑處死刑），固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡與適用法律有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明其認定所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。若認定之事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第397條第14 款規定，其判決當然違背法令。又刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰，或修正前刑法第56條之連續犯（本院70年台上字第1971號判例意旨參照）。從而，於同一處所，密接開數槍，槍殺數人之情形，倘其槍殺行為仍先後可分，即屬數行為，應依各別起意或基於同一概括犯意，分別論以數罪或刑法修正前之連續犯，然如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬。原判決認定上訴人因聽聞王川和在618 號包廂與周忠永因債務問題發生爭論，並在包廂內遭周忠永、許隆喬、黃宏茂、陳鴻謨等人圍毆，心生不滿，遂持本案槍彈進入618 號包廂後，旋基於殺人之概括犯意，持上開手槍連續朝黃宏茂等4 人之胸、腹部及腿部等身體重要部位射擊8槍，致黃宏茂、陳鴻謨2人死亡，許隆喬與周忠永受有槍傷，經送醫開刀手術，始倖免於死等情，因依修正前連續犯規定論處。惟上訴人如何起殺人犯意？究係起於其聽聞王川和遭毆打之時？抑或進入618 號包廂後遭遇何情況始持槍射擊，攸關上訴人是否基於概括犯意槍殺數人之判斷，原判決未予釐清論明，遽依連續犯論擬，尚嫌速斷。再卷查被害人許隆喬警詢時稱，自上訴人進入開槍至離去，沒有1、2分鐘時間（87年度偵字第3551號卷第40頁），原判決亦認上訴人於甫進入該618 號包廂旋即開槍，連隨行在後之吳俊和都來不及進入618 號包廂，即已聽見上訴人之開槍聲等情。若然，則當時身處618 號包廂內之被害人周忠永等4 人，對於上訴人之槍擊行為，是否未及反應即已中彈？上訴人對於正在聯手毆打王川和之被害人等4人連開8槍，部分被害人身中不止一槍，殺人行為如何分先後，又上訴人之槍擊行為究係基於一概括犯意之數行為？或係一行為槍殺數人？或係分別起意之事實？尚有未明，業經本院前次發回意旨提示，有深入究明之必要，原判決未予釐清論明，逕依修正前連續犯規定論處，仍有可議。
㈡我國現行法律仍保有死刑，依據民國98年12月10日公布施行
之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第3 條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。公民與政治權利國際公約（下稱公約）第6 條要求科處死刑應符合公約相關規定，公約人權事務委員會第32號一般性意見第59段亦要求在最終處以死刑之案件，應嚴格遵守公正審判之正當程序保障。由於死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，因此，判處死刑之案件，不惟論罪（或稱定罪）階段需踐行實質正當之法律程序，於科刑（或稱刑罰裁量、量刑）階段亦應受正當法律原則之拘束。我國刑事審判程序之核心，在於證據調查與言詞辯論，蓋真實之發見須依憑證據，而心證之形成更由來於此。證據調查分為論罪證據之調查與科刑資料（證據）之調查，其調查先後順序，依刑事訴訟法第288 條第3 項、第4 項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，亦即論罪證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，立法目的在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，同時亦在規範法院刑罰裁量之免於逸脫或出於恣意。所謂「科刑資料」，係指刑法第57條或第58條規定刑之量定有關之事實而言，其中科刑情狀有關之事由，如已屬於犯罪構成要件之要素者，固應予嚴格證明，於論罪證據之階段依各項證據方法之法定調查程序（如刑事訴訟法第164 條至第166 條等規定）進行調查；倘為單純科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後之態度等等，則以自由證明為已足。此部分科刑資料調查之方法如何，法無明文，然單純作為科刑應審酌情狀之事實，僅其調查證據之程序不受嚴格限制而已，因此凡與科刑有關之事項與資料，自仍必須在此一階段經過一定之調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦，而非僅限於調查屬於被告品格證據之前案判決執行情形之一項，且此之調查，解釋上當然亦包括依刑事訴訟法第288 條之1 第2 項規定，審判長應告知被告得以提出或聲請調查對其有利之科刑證據，始與同法第288 條第 4項修法意旨相契合；並於調查證據完畢後，再依刑事訴訟法第289 條為言詞辯論及予當事人就科刑範圍表示意見之機會。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，於死刑案件尤應嚴格遵守，始符合上開公約規定及人權事務委員會解釋之相關要求。依上所述，與被告犯罪事實無關之科刑資料應與論罪證據分開，於被訴事實訊問後提示調查，由當事人就科刑資料對量刑之影響陳述意見，始符規定。上訴人所涉本案犯罪事實自第一審判決以來，均經判處死刑，就訴訟程序之進行，更應嚴格遵守法律及上開公約規定及人權事務委員會解釋之相關要求。原審於106年8月31日進行審判程序，依其審判筆錄之記載，審判長於證據調查程序未將論罪證據（如被害人之病歷資料）與科刑資料（如上訴人之在學資料與財產狀況及保護管束資料）分開提示調查（原審卷第198頁反面至200頁），且於訊問上訴人被訴事實後，僅訊問被害人黃宏茂、陳鴻謨家屬黃榮勇、陳俊賢對本案之意見，並提示上訴人之前案紀錄表，使上訴人及其辯護人表示意見，隨即諭知調查證據完畢，開始言詞辯論，有該審判筆錄在卷足憑（原審卷第201頁反面至202頁反面），未依刑事訴訟法第288條第4項規定，就屬於科刑之資料另為調查，致上訴人及其所選任之辯護人無從對上開資料於量刑之影響有表示意見之機會，即行言詞辯論，所踐行之訴訟程序，難謂適法。
㈢公約第6 條第1 項、第2 項明定：「人人皆有天賦之生存權
。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。…」。而死刑之剝奪生命，具有不可回復性。是法院對於被告所犯罪名法定刑有死刑（相對死刑）之案件，自應先依據卷內資料，詳實審酌上開規定及相關之一般性意見，於認定被告所為依該公約第6條第2項前段反面解釋，符合「犯情節最重大之罪」而得量處死刑之前提要件後，始有進而適用刑法第57條之規定，審酌是否量處被告死刑之問題，並說明其審酌之具體情形，否則，理由仍難認為完備。原判決就上訴人在「路易十三 KTV」包廂內持槍射擊，造成黃宏茂、陳鴻謨，周忠永、許隆喬（下稱黃宏茂等4 人）2死2傷之犯行，論以連續殺人罪，處死刑，褫奪公權終身。說明上訴人僅係因朋友之友人王川和遭黃宏茂等 4人毆打，即持制式槍、彈，近距離朝其等開槍，於短時間內造成黃宏茂、陳鴻謨2人死亡、周忠永、許隆喬2人受傷，且上訴人為國中畢業，於77、78年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、違反懲治盜匪條例等案件，經法院判決處刑後，定應執行刑為7年3月，於83年4月25 日假釋出監並付保護管束，指揮書執畢日期為87年6月26 日，竟仍於保護管束期間之86年12月13日在臺中市「金錢豹夜總會」與王雲善共同槍殺被害人曾明娟，於87年3月12 日犯下本案後，再於
87 年4月28日在臺中市「普羅酒店」與陳緒山等共同槍殺被害人陳詠吟（上開二案已判決無期徒刑確定），有4 人因此死亡，認上訴人所犯本案一次剝奪2 人之生命，自屬前揭公約所稱「情節最重大之罪」（原判決第28頁）。惟原判決既稱上訴人係因己方友人王川和遭黃宏茂等4 人毆打而持槍射擊，上訴人開槍係為圖迅速解決王川和遭毆打事宜（原判決第21頁倒數第3 行），即非認係預謀之有計畫殺人，如何該當「情節最重大之罪」？且其國中畢業，及持槍於本案發生前後，另行因殺人之不確定故意殺害曾明娟、陳詠吟之犯行，既經判處罪刑確定，與認定本案為「情節最重大之罪」有何關聯？原判決未予釐清論明，遽採為認係犯「情節最重大之罪」論據之一，尚有未洽。
㈣死刑係剝奪人生命權之極刑，具有不可回復性，乃屬最後不
得已情形之最終刑罰。於相對死刑之案件，必在認定被告所為已屬上述情節最重大之犯罪後，在罪責原則之基礎上，審酌刑法第57條所列各款事項及其他與行為人即被告或其行為有關之一切有利或不利之情狀，並為綜合評價，已足認被告所為犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，已達到罪無可逭，非永久與世隔絕，不足以實現正義、維護社會秩序之程度，始得考量死刑之選擇，且於決定是否量處死刑時，深切衡量行為人所為犯行之罪責嚴重性與教化更生可能性間之關係，以求罪刑相當。依原判決理由伍、二、關於量刑之說明，無非就上訴人行為之動機、手段、智識程度、行為所生危險或損害、犯後態度為審酌，並未就刑法第57條所列各款事項全部審酌，對於①其卷內曾提示上訴人之國中、國小學生紀錄、上訴人94年至100 年之個人綜合所得稅查清單、保護管束資料、教誨紀錄，涉及上訴人生活狀況、品行等量刑事項。②上訴人之家庭狀況、工作經歷等。③上訴人一再主張其就本案所為非常後悔（原審卷第203 頁），已與被害人家屬黃榮勇、陳俊賢和解（上重訴卷第370至371頁）之和解情況及上開家屬對本案之意見（原審卷第101 頁反面）。④上訴人於原審稱：「當初是吳俊和進去，他說他聽到服務生外面有人在喊救命，…那時喝很多，年輕時比較魯莽，我就衝過去，意思是也是要去救人，因為那是他們的朋友，不是我的朋友，我老實講，盡我的能力去救他出來。」、「（審判長問：所以你的動機是這樣？）是，進去看到王川和頭殼上都是玻璃瓶碎片，…（我）可能也有開5、6槍有，看他們都趴在地上了 後來我又看到吳俊和進來，我跟他說，人帶著可以走了，我就走了，…」等語（原審卷第167 頁正反面），實情如何？原審均未釐清、審酌，遽量處上訴人死刑，難謂無調查未盡、判決理由不備之違法。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上述原判決之違法情形，既應撤銷發回更審，為節省勞費，尚無適用刑事訴訟法第389 條第
1 項但書之規定，命行言詞辯論之必要，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 12 日