最高法院刑事判決 106年度台上字第3760號上 訴 人 支一群選任辯護人 林祈福律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105 年12月29日第二審判決（105 年度侵上訴字第732 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第2059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人支一群上訴意旨略為：㈠我不知道甲女（民國00年00月生，事發時未滿14歲，其餘個資詳卷）的真實年齡，她在網路上自稱已滿18歲，所揭示的照片，長髮披肩，身著便服，從外觀上根本無從判斷她僅係國中生。原審未予辨明，遽逕推論我有主觀預見，自有判決理由欠備的違誤。㈡扣案送驗的衛生紙團，甲女雖指稱係她和我性交後，擦拭下體用物，但既在其外陰部、陰道深部及內褲褲底等處，未檢出我的
DNA 型別，可見根本無所謂性交的行為。事實上，甲女祇是幫我手淫射精，而先以該衛生紙擦拭我的生殖器，之後再使用同一張衛生紙擦拭其下體，卻因員警搜扣之際，將該衛生紙揉成團狀放置，才造成雙方體液交疊，而有2人混合型DNA-STR型別的出現，我的行為，猶屬情節較輕的猥褻。詎原審僅以鑑定機關覆稱：（上訴人所質疑者），係假設性問題，無法研判等語，遽認無再詳查必要，顯有證據調查未盡的違失。㈢扣案已使用過的潤滑液19包，實非上訴人所有、供本件犯罪所用，原判決單憑甲女的陳述，妄斷、認定，顯然有誤。㈣上訴人於提起第三審上訴後，已與甲女及其家長達成民事和解，原審未及審酌，請鈞院給予緩刑機會云云。
三、惟查：㈠證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院
的裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第 1項規定意旨甚明，自不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，既綜合調查所得的各項直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，即非法所不許。至於同法第
379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決主要係依憑上訴人坦承在網路臉書上認識甲女，知悉其為學生、未滿18歲的未成年人，並有以「陳保全」之名義登記住宿，而與甲女一同投宿飯店過夜的部分自白；被害人甲女迭於警訊、歷審審理中，堅指確實有在渡夜時，和上訴人發生性交，並直言：案發當時，我尚就讀國中一年級，上訴人知道我未成年，在飯店房間內，他是以生殖器插入我的生殖器內，性交時，有使用潤滑液，事畢，我以衛生紙擦拭下體，擦拭後，丟在垃圾桶，我用過的衛生紙，他並沒有重複使用，他用過的，我也沒再拿來用，避孕藥是他買給我服用的，我有吃1 顆等語的證言；（顯示上訴人以上揭假名登記住宿之旅客登記單；顯示上訴人身上隱密處確有如甲女指述生理特徵之照片）；顯示現場蒐得扣案的衛生紙團，鑑定結果其上3 處斑跡，分別檢出與上訴人及甲女的DNA-STR 型別相符的DNA-STR 型別，以及混合型DNA-STR 型別的鑑定書；說明衛生紙出現男女DNA 混合的情形，乃源於男女性交後，擦拭精液斑跡所致的鑑定覆函；扣案已使用過的潤滑液 1條、避孕藥1 盒（已缺1 顆）；現場蒐證照片等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而罪疑唯輕原則，撤銷第一審不當之科刑判決，並變更檢察官所引對於未滿14歲之女子為性交重罪名起訴法條，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，宣處有期徒刑1 年6 月，併為相關沒收之諭知（其他被訴另有9 次對未滿14歲女子合意性交及準略誘性交罪嫌部分，認不能證明犯罪，業經第一審判決無罪，先告確定）。
原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。並指出：㈠依附卷現場照片所示，甲女的身材嬌小（甲女自承約147- 149公分），髮型樸實、穿著普通，並無超齡打扮，再參以甲女於其臉書及「愛情公寓」網站上之刊載的照片，面貌與氣質明顯青澀，稚氣未脫，與一般國中生之外觀模樣相仿（且其臉書公開的個人資料，尚載明「就讀於安○國中」，見證物袋），上訴人應可預見甲女當時尚就讀國中，且依現行學制其年齡約莫13至15歲（未滿16歲）間，可見上訴人主觀上存有對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為的不確定故意。㈡甲女雖在「愛情公寓」網站自稱已滿18歲，但因網路交友具匿名性，登錄之個資未可盡信，乃一般網路使用者的生活經驗，上訴人既年滿30歲，在外工作，有相當社會經驗、閱歷，就甲女前揭外觀談吐、幼齡，顯無誤判為已滿18歲之人的可能性，所為誤認之說，違常難信。㈢上訴人偵查、第一審審理初始，僅坦承與甲女同宿（並表示會怕、緊張，拒絕測謊鑑定），迨至上開衛生紙檢出上情，才改稱係僅由甲女以手套弄其生殖器至射精，而以衛生紙擦拭，甲女並重複使用等語，不僅違反通常經驗，更在在顯示其畏罪情虛；甲女前揭部位，縱未檢出上訴人的DNA ，尚不足以為有利於上訴人的認定；至於甲女腹內之胚胎其DNA-STR 型別，縱與上訴人不符，且甲女內褲底部尚檢出其他男性之DNA ，然此僅能證明甲女曾與其他男性為性交行為，亦無足為上訴人有利認定的依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意異持評價妄事指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，均不能認為適法之第三審上訴理由。至於扣案之已用過的潤滑液19包，既未經原判決諭知沒收，縱如上訴人上訴所指此非關本件犯罪所用乙節屬實，但於判決結果並無影響，參照刑事訴訟法第380 條規定法理，亦難憑為合法的第三審上訴理由。
㈡按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職
責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。
上訴人於上訴本院後始提出，與甲女及其家長成立調解的調解筆錄，並據以請求本院給予緩刑宣告，惟此已非本院法律審所得審酌的事項。況相關民事賠償進行情形，因原審無從對此加以審酌，自不能以此指摘原判決不當，且此項於原審判決後所發生之事實，與本院審查原判決有無違法不當之判斷無關，上訴人執此指摘原判決不當，要非適法的第三審上訴理由。
綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 4 日