最高法院刑事判決 106年度台上字第3853號上 訴 人 張效武選任辯護人 陳平如律師上 訴 人 郭龍濟選任辯護人 蔡文斌律師
林韋甫律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月27日第二審更審判決（105 年度重上更㈢字第8 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署93年度偵字第1092
7 、13455 、18663 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張效武、郭龍濟有其事實欄所載，連續對非主管事務圖利、行使公務員登載不實文書；郭龍濟另有公務員違法監聽之犯行；因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，變更檢察官依公務員對主管事務圖利之起訴法條，改判依牽連犯從一重處斷（另牽連犯不得上訴第三審之公務員洩漏國防以外之秘密罪），論張效武連續犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑1 年8 月，褫奪公權2 年；論郭龍濟連續犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑2 年，褫奪公權2 年之判決。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於張效武、郭龍濟所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠張效武上訴意旨略以：⑴依原判決附表（下稱附表）四之十
所示，僅能證明吳東衡委託張效武調查資料，但未有通聯紀錄可證明張效武均有回覆並交付資料，若未交付查詢資料自不構成洩漏國防以外秘密罪；縱張效武將資料洩漏予吳東衡，再由其轉知蕭更哲（原名蕭榮祥），並由蕭更哲回報予徵信業者，但附表四之十中僅有編號1 、5 、6 、7 有蕭更哲回覆徵信業者之通聯記錄，附表四之十編號5 、6 、7 無證據證明係源至於吳東衡委託查詢之資料回覆，而附表四之十編號1 之通聯紀錄時間，與歷次判決認定未滿3 天內回覆資料之時間點差距很大，難認二者有因果關係，張效武自無對非主管事務圖利之可能，原判決有判決與理由矛盾之違誤。⑵原判決認定張效武與蕭更哲互不相識，且張效武並未從中獲得利潤，自無冒涉犯貪污治罪條例之危險，圖利不認識之蕭更哲，可見張效武主觀上並無圖利之犯意，原判決認定其涉犯非主管事務之圖利罪，違背經驗及論理法則。⑶張效武發函向附表四之十之電信公司調取電信使用者資料及通訊紀錄，係實際向各該電信公司調取資料及紀錄，難認有公務員登載不實之行為，應不為罪。原判決認具有牽連犯之裁判上一罪，亦有判決違背法令之違誤。
㈡郭龍濟上訴意旨略以：⑴郭龍濟與蕭更哲並無任何接洽，吳
東衡亦未曾告知查詢電話通聯紀錄之原因，其無從得知吳東衡會將資料轉交蕭更哲；蕭更哲雖以每筆新臺幣（下同）1,
200 元、2,000 元之代價向徵信業者收取費用，但郭龍濟並未從中獲得任何不法利益，可見主觀上並無圖利之意思，原判決徒以3 人間必定有一定之關係存在為由，擬制主觀圖利之犯意，有判決理由不備及適用法則不當之違誤。⑵郭龍濟曾供述係吳東衡告知蕭更哲為偽卡集團成員，始提供年籍資料提供偵辦云云，原判決竟認定郭龍濟無積極偵查作為悖於常理，係以推測之方式認定蕭更哲無偽卡犯罪嫌疑，郭龍濟並未調查偽卡集團，自有判決違背法令之違誤。⑶原判決附表四之十一㈠編號7 ，係載吳東衡接受不詳成年人委託，並無證據證明係蕭更哲輾轉委託吳東衡透過郭龍濟查詢，原判決未調查及說明即認定係屬郭龍濟之犯罪，亦有判決調查未盡及理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
⑴張效武部分：
原判決依憑張效武在偵查中供承受吳東衡委託，以不實之公文向附表四之十所示電信業者，查詢如該附表所示電話號碼之通聯紀錄或當事人基本資料等不利於己之自白，佐以證人蕭更哲、吳東衡之證述，及卷附勘驗法務部調查局高雄市調查站（下稱調查局）詢問光碟之筆錄、附表四之十證據及頁碼欄所示之通訊監察譯文、機關查詢公文、通聯紀錄等證據資料，相互參酌印證，綜合判斷，認張效武調取他人電信資料交付吳東衡輾轉供蕭更哲使用，有對非主管事務圖利、行使公務員登載不實文書之犯行。原判決並說明：①張效武對於民國92至93年擔任行政院海岸巡防署南部地區巡防局（下稱南巡局）澎湖機動查緝隊員期間，受蕭更哲輾轉透過吳東衡委託，以不實內容之公函查詢附表四之十所示14筆電信使用者基本資料或通聯紀錄，且該資料與其所執行之公務無關，業經其於調查局、偵查中供承明確（見偵字第10927 號卷第27頁正、反面、第32頁至第33頁、第34頁至第35頁、第 205頁至第207 頁），並經第一審法院勘驗張效武於93年5 月25日之調查局詢問光碟無訛（見第一審卷第161 至162 頁、第163 至168 頁）；②蕭更哲就附表四之十編號6 、7 部分，證稱係於93年3 月15日17時32分許、同月22日13時34分許，接受綽號「安仔」及某不明人士之委託，查詢該2 門號行動電話基本資料；蕭更哲於附表四之十編號7 通聯中，向該名男子表示：「他月底要調單位了，趕最後1 班車」等語。而前開2 支電話門號，確經張效武以公文向電信業者查詢用戶基本資料，有蕭更哲持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文及南巡局93年3 月23日澎湖機字第0000000000號函在卷可憑（見警㈡卷第133 至136 頁、第721 頁）。依蕭更哲與委託者通聯時間、內容，比對張效武以公文向電信業者查詢用戶基本資料之時間緊接，可認蕭更哲確係輾轉透過張效武查詢前開2 支行動電話用戶基本資料。而張效武在偵查中自陳：係為查詢大陸偷渡客情資，始查詢前開2 支電話用戶基本資料，希望發掘不法，但無具體成果云云（見偵字第10927 號卷第27頁反面至第28頁正面），可認張效武發文後已自電信業者處取得該2 筆用戶基本資料。張效武既已取得相關資料，又係因蕭更哲透過吳東衡委託查詢，衡情應無在查得資料後不予交付之理，此觀卷存通聯資料，「安仔」及該名不詳男子並無催促蕭更哲交付查詢資料結果自明。③張效武於偵查中供陳：吳東衡沒有說所查詢的用戶資料要作何用途，因為他說自己要用，所以我就提供給他等語（見偵字第10927 號卷第206 頁反面）；復於第一審時陳稱：查詢出來的門號基本資料，有以電話或當面告知吳東衡等語（見第一審卷㈨之1 第85至86頁），可知張效武不僅已交付前開附表四之十編號6 、7 所示之用戶基本資料，甚至附表四之十其餘編號之用戶基本資料，亦皆已交付吳東衡。縱張效武基於情誼而未自吳東衡處取得酬金，但此項查詢本應支付電信業者相關費用，且非一般人可任意查詢，張效武使蕭更哲、吳東衡取得相關資料，且毋庸負擔費用，並可自徵信業者處收取酬金，自有圖利之犯意，此與張效武是否認識蕭更哲無涉。④依吳東衡所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，吳東衡在蕭更哲接受附表四之十編號1 至5 、8 至14所示徵信業者委託後，均旋即撥打電話予張效武，張效武則於10日內發函查詢，有門號0000000000號行動電話通聯紀錄、附表四之十編號1 至5 、8 至14所示函文各1 份可憑，由此時間點之銜接，及其接觸模式，可知張效武係受吳東衡委託，始在無犯罪嫌疑之情況下，任意杜撰偵辦案件，查詢附表四之十所示之電信使用者資料，自有行使公務登載不實文書犯行（見更㈢審判決第8 至16頁），說明張效武之辯解不可採信之理由。所為論斷，俱與卷存證據資料相符，係事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使，核無違反經驗法則、論理法則之違誤。而張效武回報吳東衡之時間，本因電信業者回覆之時間不同，無齊一標準，本屬當然。且附表四之十編號1 之事實，亦經張效武在偵查中自白。張效武受託以不實公文查詢資料，並將結果洩漏與吳東衡，犯罪即已完成，至吳東衡是否轉知蕭更哲以回報徵信業者，與犯罪之成立無關。張效武上訴意旨仍謂附表四之十中，僅有部分蕭更哲回覆徵信業者之通聯紀錄，或無證據證明回報之資料係源於吳東衡委託張效武查詢之資料，或部分回覆通聯紀錄時間差距很大，與蕭更哲不認識，無圖利之主觀犯意，未行使登載不實文書云云，均係就原判決已明白敘明之事項，徒憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非合法上訴第三審之理由。
⑵郭龍濟部分：
原判決依憑郭龍濟在偵查中之自白，佐以證人吳沛洋、王嘉華、葉景星、蕭更哲、吳東衡之證述，及附表四之十一證據及頁碼欄所示之通訊監察譯文、機關查詢公文、通聯紀錄等證據資料，相互參酌印證，綜合判斷，認郭龍濟調取他人電信資料交付吳東衡輾轉供蕭更哲使用（除附表四之十一㈠編號7 外），及假藉偵辦毒品案件實施通訊監察之便，夾帶吳東衡委託監聽之電話，有對非主管事務圖利、行使公務員登載不實文書、公務員違法監聽之犯行。原判決並說明：①郭龍濟自86年間起即任職於海巡署，對於司法警察機關僅在有「犯罪嫌疑」存在之情況下，始可啟動犯罪調查，及蒐集、利用個人資料，須符合行為時有效之電腦處理個人資料保護法第7 條、第8 條等規定應知之甚稔；仍接受吳東衡之委託查詢如附表四之十一電信使用者資料及通聯紀錄，係對非主管或監督之事務，明知違背法令仍為之情事。且郭龍濟在吳東衡未提出任何與偵查犯罪有關資料之情形下，僅憑吳東衡片面陳述，即逕自查詢多達32筆之資料，事後復將結果告知無偵查犯罪職權之吳東衡，使吳東衡、蕭更哲毋庸花費即取得一般人不易取得之私密資料。又經搜索郭龍濟辦公處所時，在附表五之十編號1 記事本中，發現夾藏記載「蕭榮祥」（即蕭更哲之原名）年籍資料之字條，顯見2 人有相當關聯。雖郭龍濟辯稱：該字條係吳東衡檢舉蕭更哲為偽卡集團成員，經告知資料供偵辦云云。惟郭龍濟並無任何針對蕭更哲犯行偵辦之行動，足認並非事實（見更㈢審判決第18頁）。
縱郭龍濟與蕭更哲無直接接觸，亦無礙其與吳東衡接觸，輾轉交付資料與蕭更哲，而對非主管事務圖利犯行之認定。②郭龍濟受吳東衡委託後，發函查詢附表四之十一㈠至㈣所示之電信使用者資料及通聯紀錄，其中附表四之十一㈠編號 7所示之通聯紀錄，雖無證據證明與蕭更哲有關，但該通聯資料係郭龍濟受吳東衡委託查詢，故此則資料雖不列入蕭更哲向徵信業者收取利益之認定，仍無礙郭龍濟就此項查詢圖利吳東衡（見更㈢審判決第16至22頁），說明郭龍濟辯解不可採信之理由。所為論斷及證據取捨，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違。郭龍濟上訴意旨猶謂其無圖利之主觀犯意，係為偵辦蕭更哲偽卡犯行而查詢資料，及附表四之十一㈠編號7 之查詢與蕭更哲無涉云云，均係就原判決已明白敘明之事項，徒憑己見再事爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非合法上訴第三審之理由。
㈡至其他上訴意旨或就原審已明白論斷之事項，任憑已意再事
爭執，或仍為單純事實之爭辯，均非適法之上訴第三審理由。本件張效武、郭龍濟之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件張效武、郭龍濟就上開所犯對非主管事務圖利罪等之犯行，另牽連犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，第一、二審就此部分均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第 1款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之公務員對非主管事務圖利等罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則牽連犯公務員洩漏國防以外之秘密輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則併為實體審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒法官 沈 揚 仁法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 2 日