最高法院刑事判決 106年度台上字第3868號上 訴 人 高○駿 名字年籍詳卷選任辯護人 洪茂松律師上列上訴人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年3 月28日第二審判決（104 年度上訴字第
673 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第10
575 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於傷害兒童部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，就上訴人高○駿於民國
101 年5 月17日至同年6 月28日接續傷害被害人兒童高○維（名字年籍詳卷）部分，改判論處其成年人故意傷害兒童之身體罪刑，固非無見。
二、惟查，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名告知後，認為應變更者，應再告知，此為刑事訴訟法第95條第1 項第1 款所規定。檢察官起訴上訴人犯刑法第277 條第2 項前段傷害致人於死罪，於行為時為成年人，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，第一審復依該罪名判決。原判決認上訴人上開101 年5 月17日至同年 6月28日傷害被害人行為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段故意傷害兒童加重其刑。然於審判期日竟未告知上開傷害兒童罪名並為辯論，其判決顯違背法令。
三、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略稱：㈠其於警詢及偵查中，均未自白有故意傷害被害人，僅承認有
過失。原判決認定其於警詢及偵查中已自白故意傷害行為，顯有理由矛盾之違法。
㈡平日另有該童母親翁○婷、祖母蔡○春、祖父高○東（以上
3 人名字均詳卷）照顧被害人。測謊報告內容僅能排除彼等無甩動搖晃被害人，無法排除「徒手、使用某不詳條狀物毆打、煙燙方式」等行為；且被害人之傷害，亦有可能是翁○婷於幫被害人洗澡滑掉時，為搶救而出手抓緊被害人手腳搖晃造成。又101 年7 月28日當天，家屬、救護車醫護人員對被害人實施CPR 40分鐘以上，亦有可能造成該傷害。原判決未調查上開傷害是否有可能為其他3 位照顧者或實施急救時造成，抑或其過失所為，並傳訊醫師說明，遽認被害人所受傷害全部為其故意所為，有判決不載理由，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢原判決先認定被害人左腳腳底多處傷痕為陳舊性外傷，復又
認定其中粗圓處為新傷，事實認定前後分歧，有理由矛盾之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，就上訴人於101 年7 月
5 日至同月28日傷害被害人，致生死亡結果部分，改判論處上訴人成年人故意傷害兒童之身體，因而致人於死罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；被害人因⑪雙眼視網膜漫布性出血、⑫腦部新舊夾層出血、⑬腦水腫、⑭硬腦膜下積水、⑮雙上肢肱骨幹骺端骨折、⑯雙下肢股骨及脛骨幹骺端骨折等傷害，於101年7月28日送急救，持續昏迷至同年10月28日下午6 時38分許，因「頭部外傷，導致缺氧性腦病變長期住院後多重器官衰竭」而死亡；被害人所受上開⑪至⑯傷害，係遭他人以「抓住胸廓或肩膀、膝蓋附近位置反覆劇烈搖晃」所致；上訴人於警詢過程，並無遭誘導、逼問情形；上訴人於103 年7 月4 日警詢、偵查中，供承被害人死亡係其上下左右搖擺造成；上訴人上開供述，與⑪至⑯嬰兒獨有搖晃症傷勢相符；翁○婷、高○東、蔡○春否認甩動搖晃被害人之測謊鑑定，可為上訴人上開供述之補強證據；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠上訴人於警詢中供述（問：就是剛剛那邊的行為啦，就算是
說，那個，就是不可能，就是我不小心在照顧…？）答：照顧中喔、（問：照顧中把他…吼？上下左右搖擺所造成的嘛？）答：嗯、（問：啊那個，上記所為，是否你所為？就是你那個有的沒有的，哄騙小孩的那個部分啊？）答：嗯等語，此經第一審勘驗警詢錄音，製有勘驗筆錄可憑（見第一審卷第187 頁背面）。復於偵查中供述：（問：你不曾以上下、左右搖晃的方式《例如抓住他的肩膀或環抱被害人》對過被害人？）左右沒有，上下抱他的方式是有，可能在過程中施力不當造成所謂嬰兒搖晃症等語（見相字卷第218 頁）。
原判決綜合上訴人上開供述、被害人⑪至⑯傷害形成之原因等直接、間接證據，本於推理作用，認被害人死亡係上訴人故意傷害行為所致，所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，原審自無就是否為過失調查之必要，亦無理由矛盾之違法。
㈡上訴人於原審審判期日前，並未聲請傳訊證人，106 年3 月
7 日審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查」後，上訴人及辯護人均表示「沒有」，則原審未傳喚醫師作證，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，謂上開測謊報告，無法排除翁○婷等人以徒手、使用某不詳條狀物毆打、煙燙方式為傷害行為、被害人傷害可能係翁○婷幫被害人洗澡，或急救人員在為被害人實施CPR 造成云云，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 楊 智 勝法官 林 靜 芬法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 2 日