最高法院刑事判決 106年度台上字第3912號上 訴 人 吳佩庭
張國華上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月26日第二審判決（105 年度上訴字第2669號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第6607、6
608、8169號，104年度毒偵字第1370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳佩庭上訴意旨略稱：㈠、吳佩庭雖於偵、審中坦承其受同案被告蔡典郎（已判刑確定）之委託，將第二級毒品即禁藥甲基安非他命分別交予證人詹賀帆、郭任昇等情，但其主觀上係出於幫助蔡典郎之犯意，而為各該行為，且係聽從蔡典郎的指示行事，與蔡典郎當無犯意聯絡，原審未審酌及此，即草率論吳佩庭、蔡典郎以各該犯行之共同正犯，顯有適用法則不當之違誤。㈡、吳佩庭於民國104年5月20日19時03分警詢時，已供稱：伊知道蔡典郎係向綽號「國華」之男子（下稱「國華」）購買毒品，蔡典郎於返家後，就會匯款給「國華」等語，亦即已供出蔡典郎的毒品，係來自「國華」乙情；而蔡典郎係於同日19時40分警詢中，才供認其係在住處向「國華」購買毒品，並指認「國華」就是另上訴人張國華。足見警方係依據吳佩庭之前開供詞，始查出張國華為蔡典郎之毒品來源，原審卻認吳佩庭前揭所為，尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，又未依職權傳訊製作上揭筆錄之警員究明，自嫌證據調查職責未盡。㈢、原判決係依憑臺北市政府警察局刑事警察大隊 104年6 月30日刑事案件報告書（下稱警局報告書）所載，據認吳佩庭、蔡典郎所為，均不符合前揭供出毒品來源減免其刑的規定。然吳佩庭係在104年5月20日遭警查獲並製作筆錄，而警局報告書是警方綜合吳佩庭之警詢供述等資料所製成，則警局報告書如何能證明警方在查獲吳佩庭之前，即已知悉張國華為蔡典郎的毒品上手，足見原判決關於該部分之採證認事，顯然有誤云云。
張國華上訴意旨略稱：㈠、原判決事實係認定張國華於 104年5月19日晚上22時55分許，在新北市○○區○○路0段0 號2樓蔡典郎的住處（下稱蔡典郎住處），交付約1兩重之甲基安非他命予蔡典郎等情；而證人郭任昇於警詢時亦陳稱：伊最後一次是於當日晚上20至21時之間，在蔡典郎住處施用毒品等語。據此，則郭任昇於前開施用毒品時，即甚有可能在場目睹張國華交付甲基安非他命予蔡典郎的過程，該證人應可釐清張國華於交付前開毒品時，有無自其中取走4 公克甲基安非他命之情，詎原判決卻認無再傳訊該證人之必要，而不予傳喚，顯有證據調查職責未盡之疏失。㈡、原判決雖以：張國華對毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦訂有重典處罰乙節，當能知悉，則其在此情況下，猶販售毒品予蔡典郎，倘非從中可賺取差價或利益，豈有甘冒重典，仍依購入的價格轉售、代購，或合資購買毒品而未約明各自分得毒品數量之理等由，說明張國華交付甲基安非他命予蔡典郎，係為營利。然法律既定有轉讓毒品之犯罪類型，亦確有人涉犯該罪名，足見原判決上開推論，非必正確。況蔡典郎於第一審中，曾證稱：伊從未向張國華買過甲基安非他命，張國華雖於104年5月19日之前，曾自交付予伊之1 兩重甲基安非他命中，抽取4 公克攜帶離去，但嗣後並未支付價金等語。又依卷附張國華於同年月18日晚上9 時35分與蔡典郎間之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）記載，蔡典郎當時雖提及要「轉錢」給張國華，但張國華卻表示：「不要、不要，因朋友說不方便，要再等一等」等詞，則倘若蔡典郎並非拜託張國華幫忙調貨，而是張國華意圖營利而欲販賣毒品予蔡典郎，就算張國華的毒品上手一時缺貨，其亦可先收取價金，慢點再交貨，實無拒絕蔡典郎欲「轉錢」的必要。此皆足證張國華交付甲基安非他命予蔡典郎，確無營利的意圖，原判決卻為相異之認定，即與前開卷內證據不相符合。㈢、原判決以吳佩庭於偵查及第一審時，經依法命其具結後，其在負擔偽證罪處罰之心理壓力下，當無虛捏事實，以構陷張國華的動機及必要等理由，據謂吳佩庭於偵、審中所證，應非子虛；然蔡典郎於偵查及第一審中，亦均經依法命其具結，原判決卻謂蔡典郎因此所為有利於張國華的證述，不可採信，前後論斷已相矛盾。況吳佩庭於偵查時，曾具結證稱：張國華與蔡典郎之毒品交易，非常頻繁，約2、3天至1個星期1次，其詳細日期，伊已不記得云云，但本案公訴人卻僅起訴張國華販賣甲基安非他命予蔡典郎1 次，足見公訴人並不採信吳佩庭之前開供述。另依卷附張國華與蔡典郎間之通訊譯文內容，亦查無如吳佩庭所證，該2 人有頻繁交易毒品的情形。是堪認吳佩庭之證詞，洵有重大瑕疵可指，應不能採為不利於張國華認定之依據，原判決猶採為張國華論罪的基礎，實難謂適法。㈣、蔡典郎在偵查、第一審中指稱：因張國華要買甲基安非他命，問伊是否一起買，伊乃與張國華合資購買，伊於104年5月19日自帳戶匯款至張國華的郵局帳戶，是依張國華囑咐，要張國華幫伊購買毒品，張國華於購得毒品後，即在伊住處交付該毒品，並無抽取部分毒品攜帶離去情形等語，可見本案張國華僅單純代蔡典郎購買甲基安非他命，且未自其中抽取部分毒品牟利，原審未予細查，徒憑吳佩庭的陳述，遽認張國華取走部分毒品營利，顯然違反「罪疑惟輕」法則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定吳佩庭確有其事實欄二-㈡及二-㈣所載之犯行；張國華確有其事實欄四所載之犯行。因而維持第一審關於論處吳佩庭共同販賣第二級毒品2 罪刑（如其附表〈下稱附表〉二編號1、2所示，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕及刑法第59條酌減其刑，各量處有期徒刑2 年）、共同明知為禁藥而轉讓4 罪刑（如附表四編號1至4所示，各量處有期徒刑7 月），及張國華販賣第二級毒品1罪刑（如附表五編號1所示；累犯，依刑法第59條酌減其刑，量處有期徒刑4年2月）部分之判決，駁回吳佩庭、張國華（以上2 人，下稱上訴人等）各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
原判決併已載敘：⑴依卷內相關證據，如附表二所示之販賣甲基安非他命予詹賀帆2 次的犯行，均係由蔡典郎先與詹賀帆聯繫、洽談販賣事宜後，再由吳佩庭出面交付各該毒品，及向詹賀帆收取對價，並將價金全數轉交予蔡典郎，吳佩庭復坦承知悉蔡典郎欲販賣甲基安非他命予詹賀帆；另如附表四所示之轉讓甲基安非他命予郭任昇4 次的犯行，皆係由吳佩庭負責以行動電話與郭任昇聯繫、洽談各次轉讓禁藥的時間、地點，及交付各該禁藥，吳佩庭並供認上開禁藥係蔡典郎無償交予友人郭任昇吸用等情，如何堪認吳佩庭所參與者，係販賣第二級毒品及明知禁藥而轉讓2 罪之構成要件行為，而應論以各該犯罪之共同正犯，所辯其僅係上開2 罪之幫助犯云云，實無足採；⑵依卷附警局報告書及張國華身分資料所示，張國華涉犯如附表五所示之販賣甲基安非他命予蔡典郎的犯行，本案警方係早於對吳佩庭、蔡典郎實施電話通訊監察之期間，即已查悉，並非因吳佩庭之指證而查獲；另吳佩庭係於104年4月29日及5月4日，涉犯如附表二所示之販賣甲基安非他命予詹賀帆犯行，皆早於張國華於同年5 月19日販賣該毒品予蔡典郎的行為，蔡典郎復供陳其於同年5 月19日前所施用之毒品，均係向綽號「小胖」之人購得等語，足認吳佩庭縱曾供出蔡典郎之甲基安非他命，係來自張國華，亦不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，仍無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用；⑶吳佩庭於偵查及第一審時，均具結堅稱：張國華於104年5月19日晚上22時55分許，攜帶1 兩重之甲基安非他命，至蔡典郎住處交予蔡典郎時，確從中抽取4 公克攜帶離去，以賺取量差牟利等情，前後供述一致，且與蔡典郎於第一審中，證稱：伊於同年月20日被警查扣之甲基安非他命，係張國華在前1 日拿該毒品給伊的一部分，及張國華供稱：伊於同年月19日交付1 兩重的甲基安非他命給蔡典郎時，吳佩庭確有在場各等語，互核相符，足見吳佩庭前開所證，堪以採信，而張國華前既未曾提及郭任昇於上開時、地在場，則其嗣於原審改稱：郭任昇於該交付毒品時在場目擊云云，顯係卸責之詞，不足採憑，亦無再傳訊郭任昇的必要；⑷張國華與蔡典郎均供陳其等係在監服刑時結識，彼此僅為普通朋友，並無特殊情誼，張國華又是具社會經驗的成年人，對毒品交易為檢警機關嚴予取締，政府訂有重典處罰之犯罪，當能知悉，猶販售甲基安非他命予蔡典郎，倘非從中可賺取利益，豈會甘冒重典，仍依所購入毒品的價格轉售、代購，或合購毒品卻未約明各自分得毒品數量，又大費周章，與蔡典郎聯繫交易事宜，並遠赴桃園向藥頭購得毒品，再於深夜攜至蔡典郎住處，親交予蔡典郎，復自其中抽取部分毒品，賺取量差，如何堪以認定張國華此部分所為，係出於販賣營利之意圖，張國華及其辯護人辯稱：張國華與蔡典郎係合資購買甲基安非他命，無營利意圖，應僅成立幫助施用第二級毒品罪云云，均無可採；⑸蔡典郎於第一審中，雖證稱：張國華從未向伊購買過甲基安非他命，張國華雖曾於104年5月19日前，自交付予伊之1兩重甲基安非他命中，抽取4公克離去，但嗣未支付價金，伊實係與張國華合資購買該毒品等語，然就交付毒品之地點及有無抽取部分毒品等情節，卻先後陳述不一，又與張國華之供述不符，所證如何難以遽信等旨。茲上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。吳佩庭上訴意旨及張國華上訴意旨㈠、㈡、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、依卷附通訊譯文記載，張國華自104 年2月25日起至同年5月19日止，與蔡典郎有多通的電話聯繫，並曾多次敘及買賣毒品事宜（見偵字第8169號卷第349頁至第379頁），足見吳佩庭所稱：張國華與蔡典郎頻繁交易毒品等語，尚非全屬子虛。又依上開譯文，張國華於同年5 月18日晚上21時35分，以門號0000000000行動電話與蔡典郎持用之門號0000000000行動電話聯絡時，張國華雖稱：「阿你錢還沒轉吧？還是怎樣？」，蔡典郎答稱：「現在要轉了」，張國華即稱：「不要、不要」，蔡典郎問稱：「怎樣？」，張國華回稱：「先不要轉啦」，蔡典郎又問稱：「怎樣嗎？」，張國華再答稱：「不方便」，蔡典郎反問稱：「誰不方便？」，張國華則答稱：「我朋友吧」；惟張國華嗣於翌日20時28分，復以前開電話通知蔡典郎稱：「阿你怎樣？」，蔡典郎即答稱：「你也要等我回去……我回去才能那個……給你轉」等語（見同上偵查卷第378頁、第379頁），顯見張國華於同年月18日晚上，係因其毒品來源之友人不方便，始要求蔡典郎暫不要匯款，迨至翌日20時28分，其因取得毒品，即要求蔡典郎匯寄價款。是尚難因吳佩庭就張國華與蔡典郎之其他多次交易毒品的日期，記憶不清，致公訴人無法進一步查證，俾憑以對該部分罪嫌提起公訴，或以前揭通訊譯文中，有張國華暫時要求蔡典郎不要轉帳匯款的對話，即遽認吳佩庭所證，全不可採信，及張國華交付前開毒品予蔡典郎，並無營利之意圖。原判決之論斷，尚無張國華上訴意旨㈡、㈢關於此部分所指之違法。
㈢、至上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。
㈣、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 18 日