最高法院刑事判決 106年度台上字第3935號上 訴 人 周人蔘選任辯護人 吳孟勳律師
鄭敦宇律師尤伯祥律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年12月23日第二審判決（105 年度上訴字第130 號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第81、1810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人周人蔘上訴意旨略稱：㈠原判決未敘明證人葛鼎華於民國95年警詢中之供述，是否符
合刑事訴訟法第159 條之2 所定「與審判中不符」之要件，及有何同法第159 條之3 規定「不能到庭或陳述不能」之情形，且同時適用上開二規定，認定該供述之證據能力，有理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。又原判決以葛鼎華於95年供述時，較接近租約訂立時點，記憶較為清晰云云，推論其供述具有「較可信之特別情況」，亦有違經驗及論理法則。且原審未自行勘驗葛鼎華95年警詢供述之錄音檔，逕依檢察官之勘驗筆錄認定該次警詢有特別可信之情況，違反刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定及直接審理主義。
㈡原審以含混併舉之方式調查證據，一次包裹提示近三十項之
供述證據及近四十項之非供述證據，使其與辯護人無從表示意見，並辯論證據證明力，侵害其受憲法保障之訴訟上防禦權。所踐行之訴訟程序，並非合法正當。
㈢坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
拍賣之得標人為陳美玲、余美慧（代理人林景生），原判決認係楊玉銓、翁自清「得標」，自有違誤。且原判決既認楊玉銓、翁自清為其委託之人，又認其所為足生損害於該二人，亦有理由矛盾之違法。
㈣縱其曾利用葛鼎華名義向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院
）民事執行處標得系爭土地，相關書狀均由其收受，亦無法憑此推論卷附99年11月25日民事執行聲明異議狀、84年1 月
1 日土地租賃契約書及99年11月26日民事陳報狀（下稱系爭文書）係其授意他人製作。原判決以推測或擬制之方法認定犯罪事實，有違證據法則。又證人楊玉銓於偵查中證稱：「（執行卷租賃契約及呈狀報是你呈報的嗎？）我不曉得，應該是周人蔘呈報的。」云云，係屬證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。原判決採為論罪之依據，亦有違證據法則。
㈤葛鼎華於104 年5 月27日偵查中供稱：「（上開土地的使用
期限你們就是口頭約定20年？）是。」等語；證人胡麗華於第一審審理中亦證稱：「（葛鼎華從何時開始承租系爭土地？）83、84年間承租。」、「（承租時有無講要租約到何時？）20年。」等語。又葛鼎華於花蓮地院103 年度重訴字第50號所有權移轉登記事件（下稱系爭民事案件）審理中，始終主張其承租系爭土地，地上門牌號碼花蓮縣吉安鄉○○村00000 000號廠房（下稱系爭建物）為其所有，並提出89年7 月30日陳情書等資料證明其有優先承買權，足證葛鼎華與胡麗華確有20年之租地建屋契約存在。系爭土地於100 年間拍賣時，葛鼎華仍為系爭土地之承租人，得主張優先承買權，其無行使偽造私文書犯行。原判決未採信上開有利其之事證，復未說明不予採信之理由，有理由不備之違法。
㈥原判決事實欄認定系爭建物係於95年間遭颱風毀損，惟理由
內所引葛鼎華之證詞，卻係於96年間遭颱風毀損，前後矛盾。又葛鼎華於95年11月4 日警詢中未提及系爭建物遭颱風毀損之事，系爭建物應未於95年颱風季遭毀損。又葛鼎華苟真係於80年訂立15年之租賃契約，租期亦應於95年屆滿，則葛鼎華於96年間早已將系爭建物移交胡麗華，焉有可能發生遇颱風無力修繕始返還系爭建物之事。原審未予調查釐清，有調查未盡之違誤。
㈦其於100 年6 月29日取得權利移轉證書後，即委由張錦洲於
100 年7 月1 日辦理系爭土地所有權移轉登記完竣，而證人楊玉銓於第一審審理中證稱，葛鼎華將身分證影本拿給她，她再交給張錦洲辦理系爭土地所有權移轉登記。葛鼎華有去花蓮第一信用合作社辦理貸款，葛鼎華將印章交上訴人保管，上訴人再將「葛鼎華」印章交給她等語。葛鼎華於偵查中復證稱，親自在101 年12月19日花蓮第一信用合作社存摺存款類相關服務行業務申請/ 約定書上簽名等語。且本案相關土地登記申請書、系爭文書及約定書上「葛鼎華」之印文，「華」字開口均係向下。依一般社會通念，約定書之簽名與蓋章應係同時為之，可見該「華」字開口向下之印章確為葛鼎華所有。又辦理系爭土地所有權移轉登記時檢附之葛鼎華身分證影本，係於95年12月13日換發。葛鼎華自陳於81、82年間即已離開其公司，足見該身分證影本係葛鼎華交給楊玉銓，而非葛鼎華於離職前所遺留。綜上可知，葛鼎華於100年8月8日前即知悉且同意行使優先承買權，並將該「華」字開口向下之印章交其保管，授權其使用。再者，葛鼎華於系爭民事案件審理中具狀稱：「系爭土地原為原告周人蔘之妻胡麗華所有，…被告對於系爭土地因承租具有優先購買權。是原告乃找被告合作，共同出資購買，並約定先由原告找好友出資，再共同向他人借款返還予出資人。…」可見葛鼎華同意行使優先承買權，係在其找好友出資前。參以葛鼎華委任之律師於系爭民事案件辯論時陳稱：「本件購買土地之資金來源，王源松說是陳和錦所支出，王源松親自交付98年11月27日匯款共新臺幣（下同）30,039,000元給楊玉銓，楊玉銓也自認確有收受該筆金錢，楊玉銓在訴訟過程中是屬於原告之助手…系爭土地拍賣是在98年間，是在匯款之後行使…」等語。顯見葛鼎華早於98年間即知悉及決定行使優先承買權，並將購地款項交付楊玉銓處理優先承買系爭土地事宜。則葛鼎華既概括授權其處理優先承買權事務，而聲明異議及表示承買，均為行使優先承買權之必要行為，亦在概括授權範圍內，其非無權利製作及行使系爭文書。原審未查明葛鼎華於系爭民事案件訴訟中抗辯合資購買乙節，是否可採。且未採認上開有利其之證據，亦未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法。
㈧94、95年間，系爭建物因龍王颱風來襲，嚴重毀損，葛鼎華
無力負擔修繕費用及房屋稅，請求其協助。其委託楊玉銓繳納房屋稅及修繕建物，葛鼎華乃同意自95年底起，將租金轉由楊玉銓收取，抵充房屋修繕及房屋稅等費用，而未將系爭建物移交胡麗華，葛鼎華與胡麗華之租約尚未終止。又葛鼎華於系爭土地上囤放其進口之大理石塊，有檢察官104 年4月17日現場履勘筆錄可稽。胡麗華從未請求葛鼎華移置該等大理石塊，足見葛鼎華仍繼續使用、收益系爭土地及建物。再者，葛鼎華從未寄發信函或起訴要求變更房屋稅納稅義務人，亦未放棄對系爭建物之權利，仍續任系爭建物房屋稅之納稅義務人，並因積欠稅款遭強制執行，足見葛鼎華有意保留對系爭建物之權利。況縱認葛鼎華與胡麗華之租約確於95年屆滿，然葛鼎華仍持續利用系爭土地，胡麗華亦無反對之意思表示，依民法第451 條之規定，應視為以不定期限繼續契約。系爭土地拍賣時，胡麗華與葛鼎華之租約仍然存續，葛鼎華為承租人，自得主張優先承買權。其以葛鼎華名義向花蓮地院民事執行處主張優先承買系爭土地，亦無從成立使公務員登載不實罪。原判決未採取上開有利其之事證，復未說明不予採信之理由，有理由不備之違法。
㈨依卷附花蓮縣政府稅捐稽徵處現值核定通知書所載，系爭建
物之面積為829.5平方公尺，僅占系爭土地面積之24%，其餘76% 之土地均為葛鼎華放置大理石塊使用。而證人林得復於偵查中僅證稱向胡麗華租系爭建物等語，應不包括其餘76%之土地。原判決逕認系爭土地於99 、100年拍賣當時之承租人為林得復，有理由矛盾之違法。又林得復於偵查中亦僅證稱後來由楊玉銓收租金等語，並未敘明楊玉銓係基於何法律關係收取租金。另葛鼎華於第一審審理中雖證稱不租了等語，但未表明係租期屆滿返還土地，或係將林得復之租約轉讓給他人，亦未提及曾依民法第296 條規定，交付證明租約債權存在之文件。原審未予釐清，有判決理由不備之違誤。
三、惟查原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其行使偽造私文書罪刑及沒收等。
已詳敘認定犯罪所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：葛鼎華於95年警詢中之供詞，檢察官所為勘驗錄音檔筆錄，均有證據能力；系爭土地拍定時，葛鼎華已非承租人，無優先承買權；上訴人未經葛鼎華授權，偽造系爭文書向花蓮地院民事執行處提出；其否認犯罪之辯解，不足採信；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、次查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。原判決認葛鼎華於95年間警詢中之陳述，係當時與林得復發生爭議所做成，無虛偽陳述之動機及必要。且陳述之時，較接近承租時點，記憶應較為清晰，憑信性高，而具有較可信之特別情況（見原判決第3 頁），並無違法。又原判決雖未敘明該警詢陳述如何「與審判中不符」，惟理由所列葛鼎華於95年警詢中之陳述，有租約起迄年份，顯較葛鼎華於第一審審理中之陳述僅有租約總年數（見原判決第7 頁）詳盡，與上開要件尚無不合，此部分瑕疵並無礙該警詢陳述有證據能力之認定。至原判決引刑事訴訟法第159條之3規定部分，顯係贅載，並不影響判決之本旨，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。㈡檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護
人到場，刑事訴訟法第214 條第2 項定有明文。是檢察官於偵查中實施勘驗，就是否通知當事人、代理人或辯護人到場，有裁量之權。卷附葛鼎華95年警詢供述錄音檔勘驗筆錄（見偵卷第204 頁），係檢察官於偵查中實施勘驗依法製成。
原審於105 年11月10日審判期日提示該勘驗筆錄之內容並告以要旨（見原審卷第87頁），使上訴人與辯護人有陳述意見及參與辯論證據證明力之機會。其調查證據之程序，難謂違法。上訴人與辯護人於原審審理中既未爭執該勘驗筆錄之證據能力，亦未聲請法院實施勘驗，上訴本院後始爭執原審未自行勘驗錄音檔，尚非有據。
㈢審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；審判長每調查一
證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第47條、第288條之1 第1 項分別定有明文。依卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質（供述證據、非供述證據及被告供述）分批逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人及辯護人表示意見，上訴人與辯護人對原審調查證據之方式，未當場表示異議，並針對各項證據之證明力陳述意見（見原審卷第85頁至87頁背面）。上訴人之訴訟防禦權已獲確保，並無上訴意旨所指無從表示意見及辯論證據證明力之情形，尚難因書記官便宜行事，於審判筆錄中就性質相同之證據資料予以合併記載，遽指原審踐行調查證據之程序違法。
㈣證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述
其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。原判決綜合判斷上訴人於偵查中坦承以葛鼎華名義購買系爭土地，法院拍賣價金係其支付。證人楊玉銓於偵查中復證稱：租賃契約、呈報狀應該是上訴人呈報的。我有聽上訴人說，葛鼎華是他的人頭。法院拍賣要繳價金時，我們去跟林益如借錢，林益如派翁自清去繳費。我們向法院指定要寄送給上訴人的地址，並未透過葛鼎華，從頭到尾都是我跟上訴人辦的，葛鼎華沒有插手過等語。認定系爭文書均係上訴人使他人製作後，持之向法院行使，並無上訴意旨所指違法情形。又證人楊玉銓證述系爭文書應該是上訴人向法院陳報，係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，亦非單純私見或臆測。原判決採認該證詞，並未違反證據法則。
㈤系爭土地之拍定人係陳美玲、余美慧（見他字卷第39頁），
原判決事實欄記載花蓮地院民事執行處通知優先承買權人以拍定之價格優先承購，嗣由上訴人委任楊玉銓、翁自清以3,
207 萬1 千元「得標」云云，顯係誤寫，惟不影響判決本旨，不得執為適法上訴第三審之理由。
㈥葛鼎華於104 年5 月27日於偵查中固供稱：「（上開土地的
使用期限你們就是口頭約定20年？）是。」等語（見偵卷第
166 頁）。證人胡麗華於第一審審理中亦證稱：「（葛鼎華從何時開始承租系爭土地？）83、84年間承租。」、「（承租時有無講要租約到何時？）20年。」等語（見第一審卷第
240 頁正、背面）。惟查，胡麗華係上訴人之配偶，所為證言難免偏袒上訴人。而葛鼎華於95年11月4 日另恐嚇案件警詢中供稱：我與地主胡麗華簽訂15年的契約，從80年到95年，我與胡麗華的租約將到期等語（見偵卷第197、224頁）；於第一審審理中證稱：起租時間是82年，不記得租約是15年或20年等語（見第一審卷第231頁）。無論葛鼎華係自80 年或82年間起租，原審斟酌葛鼎華於警詢中無虛偽陳述之動機及必要，認葛鼎華承租系爭土地之租期為15年，要屬事實審法院採證認事之職權，並未違反證據法則。上開葛鼎華於偵查中之供述及胡麗華於第一審審理中之證述，皆不足為有利上訴人之認定。
㈦葛鼎華雖於第一審審理中證稱：租約到期前遇颱風無法修繕
，不記得颱風來的確切時間，應該是「96年」等語（見第一審卷第231 頁正、背面）。惟證人林得復於偵查中證稱：龍王颱風後之房屋修繕費用由我支付，部分修繕費當作租金來抵等語（見偵卷第124 至125 頁）。而龍王颱風係於94年10月2 日登陸花蓮（見偵卷第136 頁背面）。縱認系爭建物係於「94年10月2 日」遭遇颱風嚴重毀損，而非原判決所認定之「95年間」。然原判決此項瑕疵，顯於判決無影響，不得為適法上訴第三審之理由。
㈧葛鼎華雖於系爭民事案件審理中具狀答辯稱：「系爭土地原
為原告周人蔘之妻胡麗華所有，…被告對於系爭土地因承租具有優先購買權。是原告乃找被告合作，共同出資購買，並約定先由原告找好友出資，再共同向他人借款返還予出資人。…」等語（見第一審卷第74頁正、背面）。且其委任之律師於104 年8 月12日系爭民事案件辯論時陳稱：「本件購買土地之資金來源，王源松說是陳和錦所支出，王源松親自交付98年11月27日匯款共30,039,000元給楊玉銓，楊玉銓也自認確有收受該筆金錢，楊玉銓在訴訟過程中是屬於原告之助手…系爭土地拍賣是在98年間，是在匯款之後行使…」等語（見第一審卷第77頁）。惟上訴人於系爭民事案件本於借名登記之法律關係，訴請葛鼎華移轉系爭土地所有權，經法院判決葛鼎華應將系爭土地移轉登記予上訴人（見第一審卷第
216 至224 頁）。葛鼎華於第一審審理時就其於系爭民事案件之答辯內容亦證稱：我有優先承買權的話，拍賣時應該先通知我，我從來都不知道有這回事等語（見第一審卷第232頁），自難執葛鼎華於系爭民事案件審理中為特定訴訟目的所為之共同出資等答辯，推論葛鼎華於98年間即同意，並參與向執行法院行使優先承買權事宜。葛鼎華於系爭民事案件審理中之答辯，自不足為有利上訴人之認定。
㈨縱令葛鼎華於100 年6 月29日後之某日將95年12月13日換發
之身分證影本交予楊玉銓時，即已知悉上訴人前以其名義向執行法院主張優先承買權，非如其所述遲至100 年8 月8 日始知悉該事，亦無礙其於交付身分證影本予楊玉銓前，並未授權或同意上訴人以其名義製作系爭文書，向執行法院提出之認定。又證人楊玉鈺既未親見葛鼎華交付所指「華」之開口向下之印章予上訴人，葛鼎華親自在101 年12月19日花蓮第一信用合作社存摺存款類相關服務行業務申請/ 約定書上簽名，及本案相關土地登記申請書、系爭文書及約定書上「葛鼎華」之印文，「華」字開口均向下之事實，均不足以證明該「華」字開口向下之印章確係葛鼎華為行使優先承買權而交付予上訴人，且經上訴人事前授權或同意上訴人以其名義製作系爭文書。上述各情皆不足為上訴人有利之認定。
㈩上訴人於偵查中即提出林得復自96年3 月起繳納租金予楊玉
銓，及楊玉銓自96年起繳納系爭建物房屋稅之資料（見偵卷第144至150、154至160頁），葛鼎華於第一審審理中並證稱：我不租了，系爭建物房屋稅仍係我名義，當時我有要求他們變更。上訴人說他會處理，但一直沒有辦理。放置於系爭土地上之大理石塊是用來擋風，我也放棄了，上訴人也知道等語（見第一審卷第230、235頁正、背面、236 頁背面）。
胡麗華於偵查中復證稱：系爭建物在95年間颱風損壞，葛鼎華就說把房子還給我們。95年之後我已經把房子出租給林得復了，也有訂契約，都是上訴人在處理，當時葛鼎華已經沒有承租我們的房子等語（見偵卷第49、50頁）。則葛鼎華未辦理系爭建物納稅義務人變更手續，及未遷移放置於系爭土地上之大理石塊等情，並不足以推翻葛鼎華與胡麗華之租約於系爭土地拍定前業已終止，而非以不定期限繼續之認定。又葛鼎華於與胡麗華之租約終止後，縱未將與林得復之租約轉讓予上訴人，而係由林得復另行訂立租約，亦無礙系爭土地拍定時之承租人已非葛鼎華而係林得復之認定。原判決雖未敘明上訴人此部分主張不可採之理由，並逕認葛鼎華有將與林得復之租約轉讓予上訴人，而未說明其理由，惟此等瑕疵，顯於判決無影響，不得為適法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯。並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 于 智法官 張 祺 祥法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 29 日