最高法院刑事判決 106年度台上字第3947號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌被 告 許○軒（真實姓名年籍詳卷）上列上訴人因被告家暴傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年3月1 日第二審判決（105年度上訴字第993號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第18515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定：被告許○軒係兒童許○○（民國104年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱許童）之母，應注意許童係2個月大之嬰兒，頭頸部尚未發育完全，有可能因不當之搖晃或前後搖晃間之拉扯力量或不慎碰撞等因素造成腦部出血或器官受損，依當時情形，並無不能注意之狀況，竟疏未注意，於104年4月16日前某日迄同年5月7日之時段間，持續以不當施力之搖晃或前後搖晃許童身體之方式安撫許童，並於其間（同年5月7日送醫急救前72小時期間）不慎使許童頭部撞擊鈍物，104年5月7日晚間8時46分許，因發現許童全身無力呼吸急促，經送往高雄市立○○醫院急救後轉至財團法人私立高雄醫學大學附設○○紀念醫院（下稱高醫附設醫院），經醫護人員發現許童受有頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血及右眼廣泛散在性視網膜出血、右耳前部陳舊性瘀傷（約4×1.3公分）、右顳部皮下瘀傷（約2×1.1公分）、右顳骨骨折及右顳急性硬腦膜下出血、雙側額葉急性腦出血等傷害。經治療後仍因腦部受創嚴重，造成中度認知及動作性遲緩等重大難治之傷害等情。因而撤銷第一審論處被告成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪刑及成年人故意對兒童犯傷害罪刑之判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處被告犯過失傷害致人重傷罪刑，固非無見。
二、惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之一切直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。
三、本件原判決論以被告所為係犯過失傷害致人重傷之罪，固於理由內依憑鑑定證人周○○醫師於第一審之證詞、蔣○○醫師於高雄市許童疑似受虐案件跨專業網絡研討會議（下稱網絡研討會議）之報告紀錄，斟酌卷附高醫附設醫院106年1月
19 日高醫附行字第1050104○○○號函暨檢附該院法醫病理科○○○主任說明函及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）同年月20 日校附醫秘字第1060900○○○號函附意見表等為據，說明本件被害人許童頭部慢性、急性出血，均可歸類於持續不當施力搖晃或搖晃角度不當造成血管拉扯產生「嬰兒搖晃症」而引致腦傷為其論據（見原判決第7頁第18行以下至第9頁第6行），並以被告否認曾以毆打或撞擊等方式傷害被害人，且始終不願說明被害人慢性及急性腦傷之真正原因，為被告之利益計算，乃認定被害人慢性與急性腦傷並非全然不可能係因持續以同一不當搖晃原因所造成，而為被告有利之認定（見原判決第9頁第5行以下）。但查：
㈠、依據原判決理由之記載，就被害人之傷勢成因及受傷時間，依所引據卷附高醫附設醫院法醫病理科（104 ）醫鑑兒少字第0000號法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書及相關附件（下稱鑑定書），高醫附設醫院醫療團隊於網絡研討會議中，針對被害人所受傷害成因及受傷時間之研判結論，以及高醫附設醫院105年3月15 日高醫附行字第1050000○○○號函文等證據資料，倘若無訛，似係判定被害人腦部受有「舊傷」及「新傷」2部分，舊傷指「頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血」，受傷時間約在104年4月16日前某日，且此較早期造成之傷害可與「右眼廣泛散在性視網膜出血」之傷勢合併觀察，而判定屬嬰兒搖晃所造成之腦傷（即嬰兒搖晃症候群）；新傷則為「右顳急性硬腦膜下出血及雙側額葉急性腦出血」，受傷時間約為到院前3天（104年5月4日至同年月7日）內，與「右顳骨骨折、右顳部皮下瘀傷（約2×1.1公分）」等傷害應屬同一事件即被害人頭部疑遭鈍器所傷或撞擊鈍物所致。原判決亦為相同之認定，並據以說明（舊傷部分）被告最遲於104年4月16日前之某時期，有施力不當之搖晃或前後搖晃被害人而因角度關係造成被害人頭部內血管拉扯碰撞，致受有頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血、右眼廣泛散在性視網膜出血等傷害；（新傷部分）於104年5月4日至同月7日間之某時分，被害人頭部曾撞擊不明鈍物，致受有右顳部皮下瘀傷、右顳部骨折、右顳急性硬腦膜下出血及雙側額葉急性腦出血等傷害，應可認定（見原判決第6頁倒數第3行以下至次頁第18行）。而⑴依前開證據，似已明指被害人頭部「舊傷」慢性出血之成因係外力用力搖晃產生嬰兒搖晃症所致，「新傷」之急性出血則疑為鈍器所傷或撞擊鈍物所致，則被害人之腦傷既經鑑定受有「舊傷」、「新傷」2部分，且係於不同之時間因受不當施力搖晃或頭部遭撞擊鈍物所造成，則依鑑定意見，造成被害人腦部2部分傷勢之時間及成因明顯可分，原判決亦認定被害人頭部受有「舊傷」、「新傷」2次傷情，且係在「104年4月16日前某日」及「104年5月4日至同年月7日間某時」之不同時間所造成，惟理由又繼以被告否認犯罪等情詞，說明無從認定被害人之重傷係出於2個獨立不相關之行為所造成（見原判決第9頁第14至15行），除與引據之鑑定意見不符外，復未充分記明何以鑑定意見所研判被害人之新舊腦傷，係經歷不同時間及成因所造成之結論無從憑採之評價理由，已嫌理由欠備；又⑵原判決理由就「嬰兒搖晃症」之症狀，已明確載明係經過外力前後搖晃或快速震盪，其搖晃力道像搖泡沫紅茶的速度，前後速度要快，也要有一定之力道，輕輕搖晃不會造成此症狀，應係用力搖晃而受傷（見原判決第6頁第11行以下），對照所認定之事實，被告係於「104年4月16日前某日迄同年5月7日」之時段內，持續有對許童施以不當搖晃之行為致成傷，則被告於長達3 周或以上之時間內，持續有猛力搖晃被害人之不當行為，何以仍得認僅係出於單一過失傷害之犯意，而不該當故意傷害之範疇，所為該部分之說明難謂完備，亦違經驗法則。
㈡、依前揭之記載，原判決另採鑑定證人周○○於第一審之證言、蔣○○在網絡研討會議之報告紀錄，以及卷附高醫附設醫院之函文暨檢附該院法醫病理科○○○主任說明函及臺大醫院函附意見表等證據，據以說明嬰兒搖晃症除出現慢性出血外，仍有以急性出血之表徵出現等情（見原判決第7 頁第
18 行以下至第9頁第1行）。但：
⑴、鑑定證人周○○於第一審固曾證稱（許童）雙側額葉急性腦
出血部分與嬰兒搖晃症有關，可能同時期有合併搖晃、撞擊始導致骨折、雙側急性腦出血等傷害等旨（見第一審卷第85頁、第86 頁背面），惟細繹其該部分之證詞：依（第18515號偵查卷第69 頁）評估診斷所載「（第1點）頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血」及「（第3 點）雙側額葉急性腦出血」之症狀，係因嬰兒搖晃症候群所導致，且係2時間點所造成，又「（第2點）右顳急性硬腦膜下出血」與「（第3點）雙側額葉急性腦出血」係同一時期的傷，均係新傷，但若有「右顳骨骨折」，通常就不只係嬰兒搖晃症候群造成，可能有合併撞擊所導致，故「雙側額葉急性腦出血」係搖晃所致，「右顳骨骨折」係撞擊所致，2 者可能在同一時期發生，只是造成傷害的原因不同，又「雙側額葉急性腦出血」、「右顳急性硬腦膜下出血」與「右顳骨骨折」應屬同一事件所致，並肯認高醫附設醫院○○○法醫出具之鑑定書，其所載傷因之鑑定及判斷係統合醫院內部意見之結果等旨（同上卷第83頁背面至84頁、第85至86頁背面）。依所證情節，似係針對被害人「右顳急性硬腦膜下出血」與「雙側額葉急性腦出血」及「右顳骨骨折」之「新傷」部分，證述其成因，並說明被害人腦部之「新傷」有可能係嬰兒搖晃症候群併同撞擊所致，並未及於鑑定意見所指「頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血」等舊傷部分，亦未就舊傷、新傷究否出於同時期原因之可能性為評析。至於原判決所引據蔣○○在網絡研討會議之報告，係記載：許童頭部往前造成「腦部額葉雙側」撞擊現象，兩側出血數值為急性，推測與「硬腦膜下出血」同時產生，右側撞擊與急性出血有關（見原判決第7頁倒數第6行以下），似亦係針對被害人急性出血（新傷）之可能成因為研判說明，並未載及與被害人所受慢性出血（舊傷）有否可能係源於同一不當搖晃行為所造成，或2 者間有如何可資判定同一性之論證，原判決引據上情為被害人慢性與急性腦傷係起因持續同一不當搖晃原因所造成之認定，與卷證難謂相合。再者，
⑵、卷查：①依據臺大醫院復稱內容之記載，僅係就原審函詢所
載相關「嬰兒搖晃症」之事項，提供其醫理見解，並非係就具體個案，提供本件被害人傷勢成因及受傷時間之專業意見（見原審卷第34至35頁、第48至50頁）；又②高醫附設醫院就原審函詢所載被害人傷勢成因之待證事項，除提供關於「嬰兒搖晃症」之醫理見解外，並檢附該院醫病理科○○○主任說明函，復稱：「..... （案童）⒈（頭部）兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血，推論出血時間約在3星期以前（超過3星期），從2015年5月7日回推3星期前，可推論受傷時間約在（同年）4月16 日前發生。⒉右顳急性硬腦膜下出血，推論受傷時間約在（到院前）72 小時內（3天內）。⒊急性腦出血在雙側額葉，推論受傷時間約在（到院前72小時內（3天內）。.... 結論：推論受傷時間，舊傷約在105年4月16日前發生，新傷約在105年5月4日發生」（同上卷第31至33頁、第45至47頁）等旨，重申本件被害人傷勢可分成舊傷及新傷2部分，且2者傷勢係源於不同時間點所造成。原判決審酌上揭函復意見，除忽略鑑定人○○○說明函所指被害人新、舊傷成因時間不同外，且未進一步釐清如何僅憑臺大醫院、高醫附設醫院關於「嬰兒搖晃症」之醫理見解，即足以摒棄高醫附設醫院綜合個案驗傷及診斷等實證，研判被害人新舊腦傷成因不同以及受傷時間差異之專業意見？進而推論被害人新舊傷勢係因持續同一不當搖晃原因所造成，排除係於不同時間，出於2 個別獨立不相關行為所致之可能，而為被告有利之認定，所為論述非無可議，此部分事涉專業，且與被告罪名、罪數之判斷攸關，為明瞭實情起見，非不得請原鑑定機關補充說明，或再送請其他鑑定機關鑑定，以期確實，乃原審未就上揭疑義為必要之釐清，遽行推認被害人腦傷係源於持續同一不當搖晃原因，除嫌速斷外，其自由判斷之職權行使與採證法則難謂無違。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 2 月 7 日