最高法院刑事判決 106年度台上字第3983號上 訴 人 李崑霖上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月22日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第81號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27465號、102年度毒偵字第7192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於販賣第一級毒品（即原判決事實欄一、㈠）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李崑霖上訴意旨略稱：㈠、上訴人已供述其與陳朝明為多年好友；證人陳朝明於第一審中，亦證稱：伊與上訴人有多年交情，如由上訴人幫伊拿毒品，可取得較一般毒品交易為多之數量等語；證人吳黃美玉在第一審時，並陳稱：伊曾看見上訴人與陳朝明在宮廟內分取毒品等言；參酌卷附如起訴書附表一編號11、14所示之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）等，上載：上訴人要陳朝明「順便準備我的」、「如果有剩，稍微給我留一下」，或由陳朝明買好毒品，再叫上訴人過去等詞。可見上訴人確係與陳朝明合資購買第一級毒品海洛因，其並無營利之意圖，原判決對前揭有利於上訴人之證據，未予採納，又未說明，遽認上訴人係販賣海洛因予陳朝明，於法自有未合。㈡、「購買」與「合資」，事涉各該行為雙方所成立之法律關係，豈是有施用毒品習慣者，即得明白界定，原審未予究明，逕以購買毒品之陳朝明、張政城、李初雄、都旭明、徐弘岳等人（以上5 人，下稱陳朝明等5 人），均為有社會經驗之成年人，並有施用毒品習慣，就遽行論斷渠等應能分辨「購買」與「合資」之意義不同，顯與經驗法則相違背。㈢、依原判決附表（下稱附表）一編號3 所載，上訴人該次販賣海洛因予張政城之日期，係「民國102年6月29日12時37分後之某時」，地點為「新北市○○區○○街某處」，此與如該附表編號1之① 所示上訴人販賣海洛因予陳朝明犯行的時、地相同，是該2 犯行應屬同一行為；另依如附表三編號3 所示，即上訴人於同日12時29分33秒及37分59秒，2 次以行動電話與張政城聯繫之通訊譯文，內載有：上訴人稱「你看麵吃一吃往『空子』這裡來，那個『阿富』那邊不用，這邊有新的」、「『空子』這裡你知道吧」，及張政城稱「大仔，我到了」各等詞，且「空子」係陳朝明的綽號，「阿富」則為針筒的代稱，是依該譯文所載，可知張政城當日係與上訴人相約於吃完麵後，前往陳朝明居處碰面，打算一起施打毒品。由上各情，亦足證明上訴人與陳朝明、張政城3 人，當日應有○○○區○○街○○○巷○○號3樓陳朝明的居處見面，則倘上訴人於見面後，確有販賣海洛因予陳朝明或張政城，另外1 人應會在場目睹，乃原審就此未再傳喚陳朝明、張政城到庭查明，僅以該2證人曾於第一審作證，即不予傳訊，並遽認上訴人當日有各販賣海洛因予陳朝明、張政城1 次之犯行，自嫌證據調查職責未盡。㈣、縱認上訴人涉犯如附表一編號1之①及3所示之犯行，但原判決既認該2 犯行，係在同一時、地完成交易，則上訴人應係基於單一犯意，於密切接近的時、地持續為之，該2 行為應評價為包括一罪之集合犯或接續犯，而僅論以一罪即已足，原判決卻予分論併罰，復未加說明，亦嫌理由不備。㈤、檢察官雖起訴認為上訴人涉有基於營利意圖而販賣海洛因予陳朝明等5 人之罪嫌，卻未就上訴人確實具有「營利意圖」及「利益為何」等犯罪構成要件，負舉證責任，乃原判決未遵守「罪證有疑，利歸被告」之法理，而祇論上訴人以幫助施用或轉讓第一級毒品罪即可，竟逕認上訴人有營利之意圖，及觸犯販賣第一級毒品罪名，洵已違背證據法則。㈥、「合資」與「販賣」毒品，其外觀行為相符，上訴人於警詢及偵、審中，又坦承與陳朝明等5 人合資購買海洛因，即係已對收取金錢及交付海洛因等販賣毒品之主要事實為「自白」，原判決卻認上訴人此部分所為，並無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，顯難認為合法。㈦、原判決在查無其他積極證據足資佐證之下，僅憑陳朝明等5 人前後不一之證詞，即遽論上訴人以販賣第一級毒品罪名，實屬率斷。㈧、張政城於警詢時，已供稱：伊係與綽號「大胖」之上訴人合資購買海洛因等語，嗣其於偵查中，雖改稱：伊於102 年6月28日17時5分與上訴人通話後約10分鐘，有○○○區○○路附近，以新臺幣（下同）5百元或1千元，向上訴人購買海洛因等言，但參酌本案上訴人尚有4 次免費提供海洛因予張政城施用的情形，可見上訴人所辯：雖交付毒品，然未向張政城收錢乙情，方屬真實；又證人徐弘岳於警詢時，已陳稱：上訴人要伊與都旭明一起出錢，由他出面購買毒品，毒品之品質會較佳，嗣其於第一審亦證稱：伊和都旭明與上訴人交易毒品之模式，是大家出錢，於雙方見面後，伊與都旭明將錢交予上訴人，上訴人則於向藥頭購得毒品，再返回與伊等會合後，雙方當場分受海洛因各等詞，前後指述之情節相符，而與該證人於偵查時所稱：伊等係向上訴人購買毒品等語，則不相一致。原判決卻未採取張政城、徐弘岳於警詢時之前開供述為證，顯已違背「案重初供」之證據法則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈠所載之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品14罪刑（如附表一編號1至5所示，均為累犯，皆依刑法第59條規定酌減其刑，其中編號1 之①至⑤及2、3，各量處有期徒刑15年5月；編號1之⑥至⑨，各量處有期徒刑15年7月；編號4 之①、②及5，各量處有期徒刑15年10月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決併已載敘：⑴證人陳朝明於偵查時，已證稱：伊確有於如附表一編號1 之①至⑨所示之時、地，向上訴人購買海洛因，並當場交付價金等語，核與如附表三編號1 所示通訊譯文載有：「要準備喔，讚的」、「1 千元準備好」、「有效的那個」、「要處理嘛」、「一樣啦，跟昨天一樣」、「有辦法先用2千元給我嗎」、「再1個給我啦」、「不然一半我馬上給你」、「我有給你準備1 碗大的控肉飯」、「你要處理多少？」、「2 千元」等對話相符，堪認陳朝明前開證述屬實，則其嗣於第一審雖改稱：伊係請上訴人順便幫忙購買海洛因，因上訴人可拿取較外面交易多的份量給伊云云，要屬迴護之詞，不足採信；⑵陳朝明等5 人於偵查中，均已明確坦認：伊等係向上訴人購買海洛因，而非與上訴人合買毒品等語，且渠等皆為有社會經驗之成年人，又有施用毒品習慣，足認渠等應俱能分辨「購買」與「合資」毒品之意義；⑶觀諸原判決援以佐證上訴人有如附表一編號1之①及3所示犯行之如附表三編號1之①及3所示通訊譯文記載，該2 次販賣海洛因之日期，固同為102年6月29日，但前者時間為當日12時6 分後之某時，後者則是當日12時37分後之某時，不相一致，另由如附表三編號3 所示之通訊譯文內容觀之，雖然或可認為上訴人當時係要張政城前往陳朝明居處，但依卷內證據，上訴人前開2 犯行之販毒對象，分別係陳朝明、張政城，所收價金，則各為1千元及5百元，顯難認定該2 犯行，係屬同一行為；⑷上訴人雖請求傳喚陳朝明、張政城，俾證明前述2 犯行，係屬同一行為，惟陳朝明、張政城均業經第一審傳喚到庭作證，上訴人上揭所欲證明之事實，又已臻明瞭，洵無再行為前開調查之必要；⑸上訴人所犯如附表一各編號所示之販賣第一級毒品共14罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；⑹上訴人於案發時，為智識正常之成年人，對於販賣毒品係檢、警機關嚴予取締的重罪，當知之甚稔，苟其無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而受重刑之風險，猶交付海洛因予陳朝明等5 人，並收取價金，顯見上訴人於販賣海洛因給該5 人時，主觀上應均具有意圖營利之故意；⑺辯護人於原審準備程序時，已爭執陳朝明等5 人在警詢時陳述之證據能力，乃不執各該陳述作為上訴人論罪之依據等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈧關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係依憑：上訴人已供承有於如附表一各編號所示之時、地，分別向陳朝明等5 人收取金錢及交付海洛因等情；陳朝明等5 人於偵查時，均堅指其等於前揭時、地，有以如該附表各編號所載之金額，向上訴人購買海洛因，且非與上訴人合買或自上訴人無償受讓該毒品等語，核與卷附如附表三各編號所示通訊譯文上載內容相符；佐以有上訴人持用之行動電話扣案可證，因而認定上訴人確有如附表一各編號所示販賣海洛因予陳朝明等5人共14次之犯行。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，要無上訴意旨㈦所指僅憑陳朝明等5人前後不一之證詞，作為此部分犯行論罪依據之違法。
㈢、依卷內資料，證人吳黃美玉於第一審時，僅證稱：伊知道上訴人與陳朝明有時會在三重區「巡北宮」廁所內吸毒，且曾見其等在分東西，但不知係分何東西等語，復未言明究於何時看見上情（見第一審卷第198頁反面、第199頁），所證即難認與上訴人販賣毒品之行為有關；另卷附如起訴書附表一編號11、14所示通訊譯文之內容，均與上訴人所犯如附表一各編號所示之販賣毒品犯行無涉（見該附表「備註」欄所載）。是原判決就前開吳黃美玉之證詞及通訊譯文，雖未說明如何不足資為有利於上訴人此部分犯行之認定，依刑事訴訟法第380條規定之法理，亦難執為適法之第三審上訴理由。
㈣、毒品危害防制條例第17條第2 項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。對毒品案件而言，販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘未肯定供述有毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰之評價原因，屬販賣毒品罪之重要構成要件事實，如對販賣毒品犯罪之營利意圖一節，未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。
本件上訴人始終否認有販賣海洛因予陳朝明等5 人之犯行，且以其或係與陳朝明等5 人合資購買海洛因，或僅係幫助渠等購買海洛因，並無營利之意圖等語置辯，此情有卷附資料可佐，可見其未就販賣毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，自白犯罪，顯不符前揭自白販賣毒品減輕其刑之要件。原判決就上訴人販賣第一級毒品部分之犯行，均未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，要無上訴意旨㈥所指之違誤。
㈤、至上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。
㈥、綜上所述，應認上訴人關於販賣第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於轉讓第一級毒品（即原判決事實欄一、㈡）部分：
一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。
二、經查：上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則對原判決犯罪事實一、㈡所載轉讓第一級毒品
4 罪（即如附表二編號1至4所示）部分，自應視為已提起上訴。然稽諸其上訴狀，對上揭部分竟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴，自非合法，併應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 30 日