最高法院刑事判決 106年度台上字第301號上 訴 人 杜奇清選任辯護人 張振興律師上 訴 人即 參 與人 金和泰營造股份有限公司代 表 人 湯憲金 同住上選任辯護人 羅凱正律師上列上訴人等因杜奇清貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月27日第二審更審判決（104年度重上更㈠字第31號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22328 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人杜奇清有其事實欄所載行使公務員登載不實公文書、行使業務上登載不實文書、對於公務員違背職務之行為交付賄賂（含不正利益），及利用職務上之機會詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論處杜奇清以共同連續犯利用職務上之機會，詐取財物罪刑，並諭知上訴人即參與人金和泰營造股份有限公司犯罪所得新臺幣（下同）2,190,271元沒收。固非無見。
二、惟查：
㈠、按刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之；又證據之取捨與事實之認定，雖屬事實審法院得為自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155條第1項規定甚明。
本件原判決固載認杜奇清、湯憲金、周德福等人為免94年度臺北縣（已改制為新北市○○○○道路維修工程（第5 區）、（第C 區）承辦人陳福財、估驗人員洪俊宏將該工程偷工減料情事向上舉報，影響承包商國泰營造股份有限公司（下稱國泰公司，於民國97年3 月26日變更公司名稱為金和泰營造股份有限公司）估驗款、工程款之取得，即以於工程施作、估驗時，交付單筆現金數萬元不等；於取得估驗款後，交付按未施作部分所詐領之工程款百分之40計算之數額；於取得工程尾款後，依原判決附表（下稱附表）一、二所記載之方式，交付賄賂給陳福財、洪俊宏，及招待陳福財吃飯、按摩，宴請洪俊宏等取得不正利益等情。
查原判決為上開認定，無非係依憑杜奇清所任職國泰公司之「轉帳傳票、報銷清單」記載，其上有依杜奇清當初請款意旨，註記與陳福財、洪俊宏相關之文字，以及湯憲金經營之國泰公司、冠得營造工程有限公司（下稱冠得公司），於另案分別承包臺北市政府養護工程處、（改制前；下同）汐止市○○○○○道路工程時，亦發生類似之舞弊案，湯憲金於該等舞弊另案審理時供稱：我個人如果在報銷清單上，註記工地零用金及公務員名字，就是用在送公務員金錢上面等語，據此認定本案臺北縣政府所發包之94年度臺北縣道路維修工程（第5區）、（第C區），湯憲金亦無為不同處置之可能。原判決因而認定杜奇清確有向公司請領上開款項，並持以行賄陳福財、洪俊宏之事實（見原判決第11至21頁）。惟杜奇清矢口否認有何行賄陳福財、洪俊宏之犯行，陳福財、洪俊宏2 人亦否認有收受杜奇清賄賂之情，至於證人湯憲金，於本案偵訊時，相同堅決否認有此部分行賄作為，於本案第一審審理時，證稱：「（為何公司報銷清單上面，有路平組長『陳』、『財哥』等疑似公務人員的職稱或綽號？）這是公司小姐為了方便作帳，因為一個單位的標很多，有時會累積，小姐有時會亂掉，所以註明一下公務人員的名稱，方便列帳，分辨費用是哪一項工程。」等語；並稱：我於法務部調查局臺北市調查處所說「報銷清單上註記公務員名字，就是送公務員金錢」等語，應係猜想之語，我不會指示員工送金錢給公務員等語（見第一審卷2第43頁）。
綜上所述，杜奇清究竟有無向陳福財、洪俊宏2 人交付賄款，苟僅以「轉帳傳票、報銷清單」之記載，以及證人湯憲金於另案承包之工程舞弊案，所為之供述為據，能否形成確信，而不違背經驗法則？尚非無疑，自有再調查其他證據，以資佐認之必要。乃原審未遑調查其他證據，遽行認定，尚不足以昭折服，亦難謂與證據法則無違。
㈡、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，觀諸刑事訴訟法第379條第14款規定甚明。
原判決依憑國泰公司94年10月17日報銷清單第2 行名稱為「工地零用金未施作」，數量記載為「0000000×40%」（相乘後，得出之數字為771850），總價記載為772000，認二者之數字接近，參以湯憲金經營之冠得公司承包汐止市○○○道路工程時，即係以未施作（未銑刨）之數量所請領之工程款，按40% 計算給付予公務員賄款，另國泰公司承包臺北市養工處94年度道路預約維護工程（第1 標）時，則係以未施作而詐得之工程款之30% ，計算賄款給付予監工陳思明，可推知湯憲金於本件94年度臺北縣道路維修工程（第5 區）中，至少詐得192 萬9625元之工程款，否則不會以該數據為基準，乘以40% 計算賄款予陳福財。另本件94年度臺北縣道路維修工程（第C區）部分，依95年1月20日報銷清單第2 行計算式記載：「2606460.4=104258」，亦接近於10萬5000元，推論上開工程詐得之工程款為26萬646 元等情（見原判決理由乙─十）。因而認定杜奇清有將公司未施作部分工程款，按「百分之40」計算之賄賂交付予陳福財、洪俊宏。
惟原判決一方面既採信證人陳思明、周文騰、陳文慶、蘇新富等於另案審理時之證述，說明湯憲金所經營之國泰公司，承包臺北市養工處94年度道路預約維護工程（第1 標）時，係以所取得工程款之百分之1.5 、未施作而詐得之工程款之百分之30，計算賄款給付予該工程之監工陳思明，同屬湯憲金經營之冠得公司，承包汐止市公所之「93年度第1 期道路修補及加封工程」、「93年度第1 期管線挖掘修補及加封工程」、「93年第2期管線挖掘修補及加封工程」、「93年第3期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第1 期管線挖掘修補及加封工程」、「94年第2 期管線挖掘修補及加封工程」、「後續擴充工程」等道路工程，係依合約舖設道路數量每平方公尺5 元，及未銑刨舊有路面而溢領工程款之百分之33（即先以百分之40計算後，扣除百分之7 ），計算賄款給付予該工程之監工陳文慶、蘇新富、承辦人張慶福等人。因而認為本案臺北縣政府所發包之94年度臺北縣道路維修工程（第5區）、（第C區），湯憲金自不可能為不同之處置等情；然另方面卻又認定杜奇清係按未施作部分工程款「百分之40」計算之金額交付予陳福財、洪俊宏，其論斷前後不無齟齬，而有判決理由矛盾之違誤。究竟杜奇清係按未施作部分所詐領工程款「百分之40」或「百分之30」計算之金額交付予陳福財、洪俊宏？抑係將按未施作部分所詐領工程款「百分之40」計算之金額，扣除「百分之7 」後，始將其餘金額交付予陳福財、洪俊宏？因影響於本件犯罪構成要件事實之認定，原審對此未詳加調查及說明，遽認杜奇清與湯憲金、周德福於取得估驗款後，交付按未施作部分所詐領之工程款「百分之40」計算之金額予陳福財、洪俊宏，依上述說明，亦有證據調查未盡及理由欠備之可議。本院前次發回，業已指摘上述之違誤，原判決未察，致該瑕疵仍然存在。
㈢、原判決事實認定「湯憲金、周德福、杜奇清復指示不知名之員工，以其他工程之合格試體，加入不同背景重覆拍攝，並在照片拍照日期、施工位置欄位為不實填載，以充作估驗鑽心照片，供辦理估驗時使用，並在陳福財交付之瀝青混凝土路面舖設厚度檢查表之公文書上「實舖厚度」欄為不實數據之填載」等情（見原判決第3 頁第1至5行、第26頁第14行）。倘所認無訛，則該不知名之員工，是否知情？是否就上開犯行與杜奇清間有犯意聯絡、行為分擔？或僅係間接正犯？均未見原判決說明認定，亦有判決理由不備之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於金和泰營造股份有限公司犯罪所得沒收部分，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 7 日