最高法院刑事判決 106年度台上字第3032號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃萬順選任辯護人 錢師風律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月6 日第二審判決（105 年度侵上訴字第83號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）黃萬順係宜宣國際開發有限公司（下稱宜宣公司）實際負責人，被害人即已成年之印尼女子B2（代號0000- 000000，真實姓名年籍資料詳卷）經宜宣公司仲介來臺照顧行動不便老人，被告於其事實欄一之㈠、㈢所載時、地，對B2為強制性交行為2 次，以及於其事實欄一之㈡所載時、地，對受其照護之B2為性交行為1 次，因而撤銷第一審關於如原判決事實欄一之㈡所載部分科刑之判決，改判論被告以犯對受照護之人利用權勢性交罪，處有期徒刑2 年4 月。另維持第一審關於如原判決事實欄一之㈠、㈢所載部分，論被告以犯強制性交罪共2 罪，每罪各處有期徒刑3 年10月之判決，而駁回被告就上開犯強制性交共2 罪部分在第二審之上訴，並就被告前揭撤銷改判（即對受照護之人利用權勢性交罪）及上訴駁回（即強制性交共2 罪）部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年5 月，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其所為不利於被告之陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。本件被告始終否認有如原判決事實欄一之㈠、㈢所載對B2為強制性交2 次之犯行，辯稱：伊每次與B2為性行為，事先都有經過B2之同意，否則B2於本件案發後已返回印尼，豈有於案發後約1 年7 個月至2 年餘之久，再度來臺工作時方對伊提出本件告訴之理。B2是因第二次來臺工作時遭另案之黃枝福、黃頂成性侵害，怨恨伊未幫忙B2更換雇主，而對伊為不實之指控，B2所為不利於伊之證詞並非事實等語。
而原判決認定B2所為不利於被告之證詞可信，係以B2於再度來臺工作遭受另案雇主（即黃枝福、黃頂成）性侵害時，即積極蒐集相關精液殘留內褲、衛生紙、陰毛及其他相關事證，有另案證物相片可資憑佐，參照B2證稱：其實伊之前就想要報警，只是因為沒有確切的證據等語，足見B2因自認本案證據不足而未報警求援，則其嗣後再遭另案雇主性侵害時，即一併說出遭被告性侵害之事，核與常情不悖云云，為其論據（見原判決第11頁第16至25行）。然B2於本案警詢時同時指稱另案雇主黃頂成對其強制性交5次部分（見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第19461 號卷一第4 至8 頁），雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第19461 號起訴書提起公訴，惟經原審法院以105 年度侵上訴字第66號審理後，經勘驗黃頂成所提出其與B2為性交時，以行動電話所拍攝之相片及影片結果，認B2於接受拍攝時面帶笑容、神情愉悅，且性交前係自行脫去內衣褲，並有跨坐在黃頂成身上之舉，於與黃頂成為性交時之表情自然，B2所為之表現、反應與一般受迫而不願為性交行為之情迥然有別，B2指稱遭黃頂成強制性交並拍攝照片及影片等語，核與上開勘驗結果不合，因認B2所為不利於黃頂成之證詞尚難採信，乃撤銷第一審關於黃頂成部分科刑之判決，改判諭知黃頂成上開被訴部分均無罪（見原審卷第41至52頁），復經本院以106 年度台上字第2310號刑事判決駁回檢察官對該案之上訴而確定。準此情況以觀，則B2於同次警詢時所為不利於被告之證詞是否確屬可信，即非全無疑義。又B2於第一審審理時證稱：「（問：你出境〈即B2第一次在臺工作僱用期間屆滿搭機離境〉時是否有跟被告揮手告別？）沒有，連再見都沒有說，但是我有跟被告說是否可以讓我快點再回到臺灣工作，我要賺錢養我兒子」（見第一審卷第89頁背面）、「（問：你第二次到臺灣工作後，為何會突然跟警察提起被告有對你性侵的事？）我第二次來臺工作時，因為上次性侵的案件（即原審法院
105 年度侵上訴字第66號，黃枝福、黃頂成被訴對B2強制性交等罪案件），希望被告儘快幫我換雇主，但是被告卻直接叫我回去（印尼），我覺得很難過，我很生氣為何被告沒有幫助我，我有求被告幫我換雇主，但是他並沒有幫我」、「（問：所以你的意思是因為被告不幫你，所以你才把之前的事情說出來？）對」等語（見第一審卷第84頁）。苟俱屬可信，則B2似乎原期待被告能為其安排好來臺工作之事，嗣因要求被告為其更換雇主未果，因而難過、生氣，進而對被告提出性侵害告訴。故被告辯稱B2是因第二次來臺工作遭性侵害，怨恨伊未幫忙更換雇主，而對伊為不實之指控等語，似非全屬無稽。究竟實情為何？被告上開辯解是否可信？其與B2性交（指原判決事實欄一之㈠、㈢部分）是否有經B2同意？若否，何以B2當時未即向警方報案，而延至案發後2年餘始向警方舉報？其原因何在？上述疑點與B2所為不利於被告之證詞是否可信，以及被告是否有如原判決事實欄一之㈠、㈢所載對B2為強制性交2 次之犯行攸關，事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。乃原審就上述疑點未詳予調查釐清，遽認B2所為不利於被告之證詞可信，而採為被告犯罪之唯一論據，復未就B2證稱被告於原判決事實欄一之㈠、㈢所載時、地，對其為強制性交2 次部分，說明有何補強證據可資佐證，遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2 款所明定。是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解及所提出有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內加以論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。又刑法第228 條第1 項之利用權勢或機會性交罪，係以行為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用權勢或機會與被害人性交之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。原判決於其事實欄一之㈡認定：被告知悉B2隻身來臺從事幫傭及看護工作，需依恃其安排工作與生活而相當於受其照護之地位，於民國101 年7 月18日，利用載B2到移民署臺南市服務站辦理更換工作地點登記之機會，將B2載至臺南市某汽車旅館內，向B2稱「快點、快點」、「雇主在等你回去工作」、「不要忘記你的小孩在印尼等著要錢」等語，B2因擔心新雇主久等而影響其工作，遂隱忍屈從而自行脫去內褲，被告將其陰莖插入B2之陰道而為性交等情，因而撤銷第一審關於上開部分科刑（論被告以強制性交罪）之判決，改判論被告以犯對受照護之人利用權勢性交罪刑。然被告否認其與B2間有刑法第228 條第1 項所規定之特別關係，並於原審審理時具狀辯稱：伊雖係宜宣公司之實際負責人，負責引進外籍勞工（下稱外勞）至我國之仲介業務，但依行政院勞動部訂頒之定型化契約（即從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第10款規定工作之外國人委任跨國人力仲介辦理就業服務事項契約，下稱行政院勞動部訂頒之定型化契約）之內容，足見仲介公司與外勞間僅係一般委任關係，即仲介公司須向外勞提供服務，外勞則須支付仲介公司費用，外勞實係仲介公司之「衣食父母」，仲介公司對外勞並無監督之權責，外勞亦無服從仲介公司之義務。又依行政院勞工委員會97年4 月11日勞職管字第0970006383號函所記載之內容，可見外勞得自由與仲介公司解除委任關係，亦得另委任其他仲介公司為其服務，亦足徵仲介公司與外勞間並無何監督服從關係。另依外籍勞工在臺工作須知所記載之內容，仲介公司對於外勞在臺有無工作及在何處工作等，並非居於決定性之地位。依上所述，足見伊與B2間並無刑法第228 條第1 項所規定之特別關係，自不得論伊以刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪等語，並提出行政院勞動部訂頒之定型化契約、行政院勞工委員會97年4 月11日勞職管字第0970006383號函、外籍勞工在臺工作須知為證（見原審卷第7 至25頁）。若被告上開辯解及所提出之上述證據資料為可信，應屬對被告有利之證據。原審對於被告上開辯解及所提出之證據資料並未加以審酌，亦未說明此部分何以毋庸調查或不予採信之理由，遽就被告如其事實欄一之㈡所載犯行部分，論被告以犯對受照護之人B2為利用權勢性交罪，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決事實欄一之㈡所載部分不當，以及被告上訴意旨指摘原判決事實欄一之㈠至㈢所載部分不當，均為有理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決之依據，原判決前揭違背法令之情形，影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 6 日