最高法院刑事判決 106年度台上字第3109號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎上 訴 人即 被 告 黃圓映(原名黃春美)選任辯護人 陳守煌律師
許進德律師黃于珊律師上 訴 人即 被 告 黃鎂銀(原名黃美霞)選任辯護人 陳守煌律師
凃逸奇律師陳建宏律師上 訴 人即 被 告 林鑫溢選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師陳博文律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年3 月21日第二審更審判決（104 年度金上更㈠字第35號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署100 年度偵字第1880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，其犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上部分之科刑判決，改判仍均論處黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1 億元以上各罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法
第379 條第14款定有明文。又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。本件原判決認定林鑫溢共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，其犯罪所得達1 億元以上之犯行，採取共同被告黃圓映於警詢之陳述為部分證據（見原判決第44至46頁），然此為被告以外之人在審判外之陳述，林鑫溢在原審已具狀並於民國105 年1 月18日準備程序爭執其證據能力，主張係屬傳聞證據，且該陳述與客觀證據不符，並非正確，不得作為本案之證據（見原審卷一第96至97頁、第239 頁），原判決指林鑫溢與其辯護人已知該證據乃傳聞證據，惟未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認具證據能力（見原判決第15頁），並採為林鑫溢論罪之部分依據，即與卷存證據資料不符，有違反證據法則併理由矛盾之違法。
㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，或與卷內證據資料不符，則為判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：「黃圓映、林鑫溢、黃鎂銀三人均知系爭道場並非銀行，除法律另有規定者外，非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，竟為延續王秋東時期經營模式，及持續給付道場存款人本金及利息，自92年12月3日 起迄100 年3 月17日檢警查獲之日止，繼續向不特定多數人收受款項，而約定給付顯然高於一般銀行存款之利息。……而黃圓映自92年12月3 日接手系爭道場起，迄100 年3 月17日遭檢警查獲時止，期間所收受款項詳如原判決附表（下稱附表）1-1 至附表 1-126『開戶日／正確日』為『92年12月3 日以後』所示部分（各該附表編號欄標記●者，為92年12月2 日以前收受之存款，★者為全部或一部款項由其他筆存款轉入者），共計存款筆數為14,934筆，存款人數有7,935 人，收受存款金額高達19
8 億9,090 萬元，已兌付26億0810元」等情（原判決第3 至
5 頁）。然稽之附表1-25編號08、存款人：周宏裕、正確開戶日：92年11月28日、投資總金額：300 萬元（原判決第81
0 頁）、附表1-25編號134 、存款人：吳聰海、正確開戶日：92年08月10日、投資總金額：100 萬元（原判決第824 頁）、附表1-53編號70、存款人：梁順裕、正確開戶日：91年11月02日、投資總金額：100 萬元（原判決第1316頁）、附表1-99編號01、存款人：鄭麗美、正確開戶日：92年08月26日、投資總金額：100 萬元（原判決第2081頁）等之記載如果無訛，各筆收受存款之日期，均在92年12月2 日以前，惟於各該編號內並無「●」之標記；原判決卻均仍認定為黃圓映等所吸收存款之範圍。而附表1-2 編號04、存款人：張美惠、正確開戶日：94年04月10日、投資總金額：300 萬元（原判決第269 頁）、附表1-9 編號03、存款人：湯月雲、正確開戶日：94年04月26日、投資總金額：300 萬元（原判決第409 頁）等之列載，在各該編號中均標註「●」，似認非屬黃圓映等於92年12月2 日以後吸收存款之範圍。另附表1-21編號05、存款人：蔡鏽貴、正確開戶日：94年01月20日、投資總金額：700 萬元，其中之200 萬元記載「轉樂助」（原判決第710 頁），該記載究何所指？是否非黃圓映等約定給付利息或收受存款（復不屬十年保本之存款項目）之範圍？原判決對此等投資，未說明其與附表1-1 至1-126 其他各編號部分有何例外認定之理由，不無認定事實與卷內資料有所不符之違誤；且各該事項至為攸關黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢本件共同收受存款筆數與總金額之認定，原判決對此未詳予審認說明，亦有調查未盡與理由不備之違誤。
㈢共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯
意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。然行為人如就其他行為人之行為，並無認識且亦無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪者，難認行為人就其他行為人之行為亦應負共同正犯之責。原判決事實認定：「黃圓映接手王秋東主持系爭信仰三清祖師之道場後，推由林鑫溢負責系爭道場不法所得之投資業務；黃鎂銀負責協助黃圓映處理金錢往來、人事接待及拓展投資等工作。……且為籌措足夠資金，以求能按期支付系爭道場存款人約定利息或本金，另透過各種管道，將前開向不特定多數人收受款項等不法犯罪所得，以下列方式四處投資，以達維持系爭道場之營運及存續之目的」（原判決第3、5頁）；復於理由欄論述「由上開黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢3人供述及相關書證、物證等證據，足以認定黃圓映、黃鎂銀及林鑫溢，將本案被害存款人所收受款項之不法犯罪所得，以如原判決事實欄（下稱事實欄）三所示方式投資（相關書證證據頁碼，詳見附表二至附表八、附表十『備註』欄所載）等之事實」（原判決第50頁），而認黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等3人共犯非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達1億元以上之罪行。惟按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項規定甚明。而銀行法第5條之1明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」所謂業務，指以反覆實行同種類之行為為目的之社會活動。銀行法第3條將銀行經營之業務，分22項而為列舉之規定，並將收受其他各種存款、辦理放款、直接投資生產事業，分別列於銀行經營22項業務中之第2項、第5項、第8項之規定中，足見銀行法所謂收受存款業務、辦理放款業務、投資生產事業業務，係不同之業務。是所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，並不以收受存款後，有轉存、轉貸，或為其他投資行為，始謂係經營存款業務甚明。故銀行法第125條第1項所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為斷，非以有無將收受之款項予以轉存、轉貸、或投資各種事業圖利，為是否經營收受存款業務之認定標準。原判決既認定：「黃圓映自92年12月3日起按王秋東經營之模式即如事實欄所載方式，向不特定多數人收取款項或吸收資金，並約定到期返還本金及除本金以外固定利率之生活費即利息，總計黃圓映自接手系爭道場之日即92年12月3日起至100年3月17日遭檢警查獲止，所收受款項詳如附表1-1至附表1- 126所示「開戶日／正確日」為92年12月3日以後部分等之事實」（原判決第30頁），及「黃圓映並將該道場各存款人以小組團體方式分為如附表一所示125組及附表1-126，每組均由1人擔任口線，負責服務其下線存款人及作為道場與下線間聯繫管道；並由口線或其他有意願之存款人輪流擔任該道場志工，負責平日收款、整帳、發放利息、本金及簽立根條、合議單或10年保本卡予各個續約或新加入之存款人，倘存款人非屬10年保本之項目，輪值志工於收受款項同時，即給付第一期利息，並簽立記載存款時間、金額及領取利息時間等內容之根條或合議單，交予存款人收執，而系爭道場每日所收取款項，則由不特定之志工收齊後，送至黃圓映臺北市○○區○○路○○○○號住處存放，由黃圓映統籌運用」、「綜合上開事證，足認黃鎂銀、林鑫溢就本案犯行，雖未招攬存款人加入系爭道場，或為收受款項、開立合議單、給付利息等行為，但實際上黃鎂銀、林鑫溢與本案首謀主導之黃圓映，共同負責處理存款人存入之款項之投資，分別為如事實欄三所示之投資行為」（原判決第34、55頁）等情，如果無訛，則黃鎂銀及林鑫溢所參與，將黃圓映對本案被害存款人所收受款項之不法犯罪所得，以如事實欄三所示方式投資之所為，是否屬銀行法第29條第1項所稱之「經營收受存款業務」之行為，而與黃圓映共犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，已不無疑義。況縱認黃鎂銀、林鑫溢2人亦有參與黃圓映前揭吸收存款之情事，其等實際參與吸金之起迄時間究竟為何？參與投資如附表二至附表八、附表十等項目之行為，是否即係違法吸金行為之開始？其等2人加入前後，對黃圓映之吸金行為有如何之認識，有否利用其他行為人既成之事實達到一定之犯罪之意思？其等於各該參與犯罪時期，其於共同犯意聯絡範圍內之共同犯罪所得是否均達1億元以上？原判決均尚未釐清說明，遽認黃鎂銀、林鑫溢等就黃圓映自92年12月3日起吸金之總金額「198億9, 090萬元（已兌付26億0810元）」均應共同負責，其2人本件共同犯罪所得亦均達1億元以上，除嫌速斷外，亦有判決理由不備之違誤。
㈣修正後刑法第38條之1 規定：「（第1 項）犯罪所得，屬於
犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第
2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。再者，2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯即顯失公平。本件原判決僅泛謂：「黃鎂銀、林鑫溢與本案首謀主導之黃圓映，共同負責處理存款人存入之款項之投資，分別為如事實欄三所示之投資行為，其後亦共享違法吸金利益」、及「扣案如附表二至附表八（附表二編號26至28、30、35至41、43、44、64、65、70、71、82至85除外，附表四編號29逾1950萬元部分除外，附表六編號3 所示7770-DB 號車輛及附表七編號4 、5 、9 、18、19除外）所示之財物、附表十、附表十一之三（A3-5 筆、A3-28 鑰匙、A3-29記事本除外）所示之財物，均為黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢所有，且為犯罪所得或變得之物，均包含在上開諭知沒收之犯罪所得172 億8280萬元之內」等語（原判決第55、66頁）；而關於本件所違法吸收之資金，究有無由黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢分得？如有，各分得多少數額？又前揭投資所得分屬於何人所有？其等3 人是否皆有事實上之處分權限？原判決均未予說明，即以吸收資金合計198 億9090萬元為黃圓映、黃鎂銀、林鑫溢等之共同犯罪所得，於扣除已實際發還被害人之款項（計26億810 萬元）後，認餘款172 億8280萬元與前揭全部之投資所得，且均僅以黃圓映為沒收之主體對象，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第2 、66頁）；而就認定與黃圓映共同犯本案之黃鎂銀、林鑫溢部分，則均未為任何沒收或追徵之諭知，復未說明其理由，對照前揭判決之論述，自有理由不備及矛盾之違誤。
三、以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。至於原判決關於其等不另為無罪諭知部分（原判決第67、68頁），因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。又原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一併注意斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 10 月 29 日