最高法院刑事判決 106年度台上字第3110號上 訴 人 雲文平
蔡譯瑩共 同選任辯護人 王森榮律師
阮維芳律師上 訴 人 林湧盛
陳德安上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年11月30日第二審判決（103 年度金上訴字第749、750、751號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號，追加起訴案號：同署 101年度偵續字第186號、102年度偵字第8958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於雲文平連續犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，與犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪部分；及林湧盛、蔡譯瑩、陳德安幫助犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審相關部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判仍依修正前之連續犯、牽連犯及想像競合犯之例，從一重論處上訴人雲文平連續犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑；暨犯商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪刑；及各論處上訴人林湧盛、蔡譯瑩、陳德安幫助犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑，固非無見。
二、惟查：
(一)有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又公司法第9條第1項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
」其處罰之對象為公司負責人，而民國95年5 月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第5 款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9條1項或商業會計法第71條第5 款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第4條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」，而公司法第8條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另97年1月16日修正公布前商業登記法第9條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。本件依雲文平部分之原判決事實欄（下稱事實）一、記載：「雲文平入主『九層嶺育樂事業有限公司』後，自己擔任實際負責人，另委託其友人林湧盛擔任名義上之登記負責人。嗣雲文平將『九層嶺育樂事業有限公司』組職於變更為『股份有限公司』（以下分別稱九層嶺有限公司或股份有限公司），... 以下列方式進行虛偽增資：」（見上開原判決第2頁之事實一第7至11、15列），另於其事實二、與理由欄甲、貳、六、(三)，及八、(一)亦記載：「雲文平為九層嶺股份有限公司之實際負責人，... 」（見上開原判決第4頁之事實二第1列、第19頁之 (三)第1列、第22頁之
(一)第1 列），顯認定雲文平並非九層嶺有限公司或股份有限公司之登記負責人，僅係具有九層嶺有限公司原始股東及股份有限公司股東身分之所謂「實際負責人」。對照卷附九層嶺育樂事業有限公司各時期之資產負債、股東、增資股東狀況一覽表及其附件之公司變更登記表及股東名簿等資料（見98年度他字第630號偵查卷第7至71頁），原判決理由並未說明辦理本件2 次公司增資變更登記及另行製作不實之「損益簡表」與「資產負債簡表」時，雲文平是否符合公司法第8條、修正前商業登記法第9條所稱公司負責人或商業負責人之身分，亦未論斷雲文平是否與具有該等身分之人共同犯罪，或究明是否由雲文平實際負責公司之業務，而為公司之董事或其他執行職務範圍內之監察人、經理人等公司負責人，即逕以雲文平係九層嶺有限公司或股份有限公司之實際負責人，認其係屬商業會計法所定之商業負責人，而論雲文平以公司法第9條第1項前段及修正前、後之商業會計法第71條第5款罪責，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。
(二)科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決認定雲文平主導之2 次增資過程，各該股東均未實際繳納股款，均係由雲文平向案外人張永昌等人調度資金充當股款後，再以申請文件表明收足（詳細資金流程、各帳戶帳號均如雲文平部分之原判決附表一、二所載），核其所為該當公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，並非依申請而於93年1月28日、同年2月9 日核准增資之變更登記後，才將股款發還股東之同條項中段之發還股款罪。是雲文平部分之原判決理由所載：「... 於主管機關變更登記後即將該資金匯還張永昌等人... 」（見上開原判決第22頁之理由欄
貳、八(一)第4至5列），似仍認雲文平係該當公司法第9 條第1項中段之發還股款罪，亦有理由矛盾之違誤。
(三)共同正犯以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，或以幫助他人犯罪之意思，參與構成犯罪事實一部之實行者，固均為共同正犯。但如以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者，則為幫助犯而非共同正犯。本件關於林湧盛部分，原判決認定林湧盛於九層嶺有限公司改組為股份有限公司後，受雲文平請託擔任登記負責人，知悉公司應收之股款，股東應確實繳納，不得以申請文件表明收足，為使雲文平完成九層嶺股份有限公司上開增資登記，於93年1月7日前往板信商業銀行新興分行開設其個人帳戶供雲文平使用，並同意雲文平將其列為第一次增資股東之一，及以其名義從事2 次虛增資本過程中之匯款行為（見林湧盛部分之原判決第1至2頁之事實一）。倘若無訛，則林湧盛不僅受雲文平請託擔任九層嶺股份有限公司登記負責人，更開設提供其銀行帳戶供雲文平作為返還股款之用，進而交付帳戶印章供雲文平實際將股款取回，其所參與者已屬構成要件之行為，且其主觀上亦知悉上情，即應論以共同正犯，而非僅為幫助犯。原判決徒以林湧盛僅單純提供其名義供雲文平作為第一次虛偽增資之股東，及單純提供其個人帳戶供雲文平作為2 次增資之掩護資金來源帳戶，遽認林湧盛僅係幫助雲文平犯上開3 罪，並未參與構成要件行為，亦嫌速斷，有判決不適用法則之違誤。又原判決既認林湧盛參與本件2 次之增資犯行，而未說明其先後二次行為間之法律關係，遽以一罪處斷，亦有可議。
(四)行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而95年7月1日修正施行之刑法第31條第1 項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。兩相比較，自以修正後之「得減輕其刑」為有利於行為人。本件原判決認定蔡譯瑩、陳德安均僅單純提供其名義，供雲文平分別作為第1、2次虛偽增資之股東，均係以1 個幫助行為，同時幫助雲文平犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，及刑法第214 條使公務員登載不實罪，為想像競合犯，均應依從一重論以幫助犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪（見蔡譯瑩部分之原判決第7至8頁之理由欄甲、貳、三，及陳德安部分之原判決第11至12頁之理由欄貳、三）。
然查公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，與95年5 月24日修正公布前商業會計法第71條第5 款利用不正方法致生不實罪，均屬因身分而成立之犯罪，蔡譯瑩、陳德安倘無公司負責人或商業負責人身分，幫助具有公司負責人或商業負責人身分者犯上開之罪，自應依刑法第31條第1 項規定論以幫助犯，但原判決漏未就刑法第31條第1 項修正前後規定列入綜合比較之範圍，即認經整體新舊法比較結果，修正後刪除牽連犯等規定並未較有利於蔡譯瑩、陳德安，而適用行為時之法律（即修正前刑法），自有未合。又上訴人林湧盛、蔡譯瑩、陳德安3 人關於事實一之犯行，所犯各罪間究係修正前刑法之牽連犯或想像競合犯，原判決於論罪部分之認定、說明，前後不相一致，併有理由矛盾之違背法令。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。至原判決認為有裁判上一罪關係之使公務員登載不實部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決其餘關於無罪、免訴及屬不得上訴第三審之違法發放股息罪部分，業經原審判決確定並移送執行，不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 16 日