最高法院刑事判決 106年度台上字第3111號上 訴 人 傅崐萁選任辯護人 林春榮律師
林永頌律師陳峰富律師上 訴 人 楊愷悌
余素緣共 同選任辯護人 梁宵良律師上 訴 人 廖昌禧選任辯護人 宋永祥律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月20日第二審更審判決（103年度重金上更 (二) 字第11號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署93年度偵字第21
024、20735、22110號、94年度偵字第846、10173 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷第一審關於上訴人楊愷悌、余素緣、傅崐萁、廖昌禧部分之科刑判決，比較新舊法，適用民國93年4 月28日修正前之證券交易法，並依刑事妥速審判法及中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，改判仍論上訴人等四人以共同違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有意圖抬高集中交易巿場合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票之交易價格，自行及以他人名義（楊愷悌、余素緣部分）或以他人名義（傅崐萁、廖昌禧部分），對合機公司股票，連續以高價買入之規定罪，楊愷悌、余素緣、傅崐萁各處有期徒刑1年4月，均減為有期徒刑8月，余素緣緩刑3年；廖昌禧處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月。並諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）6511萬8654元中之209 萬2253元，由楊愷悌、余素緣與袁淑錦共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；另6302萬6401元由楊愷悌、余素緣、傅崐萁與袁淑錦、張世傑及不詳姓名之合機公司員工二人共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額（袁淑錦、張世傑分別於原審上訴審及第一審經判刑確定，袁淑錦並宣告緩刑）。
貳、上訴意旨
一、楊愷悌、余素緣上訴意旨略以：
㈠、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）98年3月17 日臺證密字第0980004471號函附之分析意見書，其結論雖稱袁淑錦等有明顯影響開盤價或收盤價之情形，然楊愷悌、余素緣當時買賣合機公司股票，係欲將現股轉成融資股票，並無操縱拉抬之目的，此與證人陳文有、馮垂青等之證詞相符。原判決認定伊等有欲利用臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）第六輸配電工程（下稱六輸工程）致公司出貨順暢、營收增加之利多消息，使合機公司股價上揚之目的，然未敘明所憑證據，有認定事實未依證據之違法。
㈡、原判決一方面認「原判決附表《下稱附表》二編號1至9所示證券帳戶於該段期間內，實際上係由楊愷悌、余素緣指示袁淑錦為操盤買賣合機公司股票」，又稱袁淑錦供述：「（92年）6 月至10月要現股轉融資，要一買一出那個價格是我決定的」等語，足見楊愷悌、余素緣雖指示袁淑錦操盤買賣合機公司股票，但高價買進之行為係袁淑錦個人所決定，何得認有犯意聯絡與行為分擔？其事實認定與理由相矛盾。
㈢、楊愷悌、余素緣與傅崐萁等不認識，證人詹萬裕雖於法務部調查局調查時證稱李金亮曾帶二個合機公司員工至傅崐萁辦公室與其見面，要合作某件事等語，惟檢方無法提出當日詢問之錄影錄音光碟為憑，詹萬裕之該調查陳述應無證據能力，嗣後詹萬裕於審判中已改稱不知道他們要談什麼等語，張世傑亦未提及楊愷悌、余素緣或合機公司人員參與其中，足見原判決認定事實未憑證據。
㈣、原判決認定楊愷悌、余素緣與袁淑錦拉抬合機公司股價之效果未如預期。然袁淑錦將現股轉成融資時，股價維持在15、16元上下，並無融資斷頭壓力，有各證券公司回函附卷可憑，原判決未說明其認定之依據，有理由不備之違法。
㈤、原判決認定楊愷悌、余素緣為應付市場融券放空及繼續拉抬股價，乃提前召開股東會，欲迫使融券者追價買入股票（俗稱軋空）。然袁淑錦依馮垂青（業經原審判刑確定）之指示掛單陸續賣出合機公司股票，並未在92年10月30日至93年 1月31日間配合張世傑買進股票，且依張世傑、馮垂青、廖昌禧等之供述，可知融券張數增加係傅崐萁或張世傑同時以融資買進、融券賣出之方式所致，而非真正融券放空之投資人所為，原判決置而不論，亦非適法。
㈥、依馮垂青之陳述，其與傅崐萁、張世傑、廖昌禧等開會討論軋空事宜之日期，最快應在93年1 月13日，會後第二天馮垂青始請余素緣提前召開股東會，而合機公司早在93年1 月13日即公布股東會召開日期，足見馮垂青所稱之軋空會議乃其杜撰之詞，不足採信。原判決以該供述為據，顯有疏誤。
㈦、原判決認為楊愷悌等提供資料給張世傑宣傳、拉抬股價。惟張世傑在媒體宣傳之資料，均屬一般投資人在公開場合得以取得之資訊，投信法人等也會來拜訪詢問拿取，合機公司亦曾不定期邀集投信法人來公司辦理說明會，於會中提供相關資料供參考，可見張世傑稱該資料一般人無法取得云云，與事實不符；馮垂青取得之報表等物，均為實際業務資訊，並無誇大或不實之訊息，若有共同炒股拉抬股價之犯意聯絡，豈有一方面利用傳播媒體散布誇大不實之資訊，另一方面卻在重大訊息觀測站提醒投資人該訊息為未經公司證實發布之理。原判決之認定有理由不備之違失。
㈧、無論馮垂青替陳文有尋找之買主是傅崐萁或張世傑，該合機公司股票於陳文有同意以每股15元轉讓後，尚未在集中交易市場賣出以前，即已經在張世傑等人間互為轉讓約定，轉讓價格甚且超過陳文有同意轉讓之價格，可見超過每股15元之差價，均由袁淑錦取交馮垂青再轉交張世傑等人，不能認為是楊愷悌、余素緣之犯罪所得。原審未詳查楊愷悌、余素緣之犯罪所得各若干，即諭知共同沒收，應屬違法云云。
二、傅崐萁上訴意旨略稱：
㈠、袁淑錦、詹萬裕等陸續接受調查時，距離最後犯罪之93年 1月14日已經10月16天，自無記憶深刻，可立即反應所知之問題。原審未比較陳述時之外在環境及情況，即以調查陳述距案發日較近，記憶自深刻，無虛偽不實指證或事後串證可能，認為調查陳述有證據能力，使交互詰問流於形式，違反司法院釋字第582號解釋及刑事訴訟法第159 條之2規定，且違背論理法則。
㈡、傅崐萁未犯罪，如依原判決認定傅崐萁於92年10月30日至93年1 月14日間，使用附表二編號23、24之人頭帳戶參與附表一編號11至29之犯行，則應合計虧損1327萬700 元，而楊愷悌、余素緣於92年9月1日至93年1月14日間使用附表二編號1至9帳戶參與附表一編號1至29之犯行，獲有利益，二者之犯罪時間與惡害不同，原審竟量處傅崐萁與楊愷悌、余素緣相同之刑度，有未審酌刑法第57條之違法。
㈢、共同正犯犯罪所得之沒收，應以各人實際所得而定，分別諭知沒收、追徵。原審未調查各人犯罪所得，遽行創設法律所無之「共同沒收、共同追徵」制度，令傅崐萁就他人犯罪所得6302萬6401元沒收，違背罪刑法定原則，又未依刑事訴訟法第455條之13第3項規定行使闡明權，使檢察官向法院為沒收第三人財產之聲請，致其無就沒收陳述意見之機會，自非適法；原判決認定傅崐萁僅參與附表一編號11至29共19天之犯罪，計算犯罪所得時卻將92年10月30日至93年1月14日共5
4 個交易日全部併計，違背論理法則；證交所計算式係以37人計算，原判決雖扣除張世俊等13人，但未說明該13人之數額為何及所憑依據，有理由不備之可議。
㈣、卷附通聯紀錄非由電信單位從電腦設備列印，而是調查人員逕行製作，原審認為有證據能力，於法未合；原判決僅說明張世傑之監聽合法，至於傅崐萁等之監聽何以合法、何以僅因監聽合法，即得不探究通訊監察譯文是否被告以外之人於審判外之陳述，而得引為證據，均未說明，同非適法。
㈤、各版本之證交所分析意見書，除93年2 月24日製作者以外，其餘均係證交所人員依檢調人員指示之範圍作分析，已預見會作為證據，不具慣常性，顯無特別可信性，不能因製作人周誠、王美珠、郭冬霖到庭作證而治癒其瑕疵，此等分析與「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」前提要件不符，應無證據能力。原審引版本四之查核分析意見為據，違背刑事訴訟法第159條之4、第208條、第202條規定及論理法則；製作人郭冬霖證言僅就分析意見書中數營業日之部分交易時段舉例說明，占分析意見書之比例極低，不得以此認定此分析意見書有證據能力。
㈥、情節重大之違法通訊監察所得資料是否有證據能力，應優先依通訊保障及監察法第5條、第6條規定判斷，而排除刑事訴訟法第158條之4權衡法則之適用。原判決認為我國未引用毒樹果實理論，於法未合，且卷內無某立法委員之林姓助理與監察對象之對話內容，亦無傅崐萁涉及炒作之事證，檢察官竟虛構事實濫權簽分案件，以追查傅崐萁，且施以通訊監察，原判決未說明檢察官違法簽分取得之證據何以有證據能力之理由，即認偵查及監聽合法，係違背法令。
㈦、馮垂青等於偵查時以被告身分之供述，原判決未說明何以具有必要性之理由，即予採用，於法不合；廖昌禧、馮垂青等之調查、偵訊陳述或係疲勞訊問，或被威脅、利誘，原審認有證據能力，同非適法；廖昌禧於93年12月9 日之偵訊供述，檢察官未依刑事訴訟法規定告知罪名及訴訟上得享有之基本權利，原審未命檢察官提出非惡意之證據及理由，逕以調查員已告知權利，即認有證據能力，洵有未合；詹萬裕等之偵訊證詞，因檢察官未命彼等朗讀結文，結文僅有簽名、日期，其餘均空白，不知是供前或供後具結，顯未完成刑事訴訟法第189條第1、2 項規定之程序，應無證據能力，原審仍予採用，自屬違法；原判決未論斷詹萬裕等之偵查供述得否例外有證據能力，逕謂該等陳述僅對爭執此證言證據能力之被告，沒有證據能力，於法有違；93年12月9 日對廖昌禧、馮垂青、張世傑之偵訊，有檢察官、檢察事務官、調查員穿插提問之情形，混淆究係向檢察官、檢察事務官或司法警察官、司法警察之陳述，應將程序違法瑕疵之不利益歸於檢察官，原審認為同時在場之檢察官得指揮事務官、調查員詢問，而全部視為向檢察官之陳述，有適用法則不當之違法；原判決理由謂其餘未經當事人爭執而視為同意之供述證據部分，審酌其作成時之情況並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力，然未就該等審判外陳述製作時之過程、內容、功能等，及是否具備合法可信之適當性保障等要件，予以綜合判斷，有適用法則不當之違法。
㈧、以薛寶卿等名義買賣合機公司股票之事實，業經起訴，原審未以裁判使此訴訟關係消滅，逕認係起訴書誤認，即變更起訴之犯罪事實，有已受請求之事項未予判決之違法。
㈨、郭冬霖、周誠、王美珠之陳述，係以其事後觀察所得，報告專業判斷之鑑定意見，原審祇以證人身分命其具結，而未命加具鑑定人之結文，訴訟程序欠缺法定程式，遽行援引此鑑定意見為證據，違背證據法則。
㈩、原審106年4月17日審判期日，僅諭知本件更新審理程序，並未踐行朗讀或提示前次審判筆錄並告以要旨之更新審理程序，使前次審判程序之內容重現於新審判期日，訴訟程序有重大瑕疵；審判長未就所諭知沒收、追徵之要件及事實，實質證據調查及訊問，即突襲宣告沒收追徵，違背憲法第8條第1項非由法院依法定程序不得審問處罰之規定，於判決結果有影響，乃違背法令。
、原判決事實欄未就沒收為認定，致理由、主文宣告沒收失所根據，足以構成撤銷之原因。
、證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，增加有影響市場價格或市場秩序之虞之要件，原判決未比較適用，未說明傅崐萁之行為是否影響市場價格或市場秩序之虞，有適用法則不當等違法。
、原判決尚有下列違背法令：
1、呂啟銓係聽從沈江男之建議買賣合機公司股票，並非張世傑借用之人頭帳戶，原判決以呂啟銓之陳述，作為指駁沈江男供述不可採信之依據，應非合法。
2、廖昌禧證稱：合機公司股票，伊個人以太太劉碧珠帳戶購買，傅崐萁委託下單時，則打電話給金主鄭熹之營業員，營業員利用何人帳戶買入股票，伊不知情等語。足見廖昌禧未使用劉碧珠帳戶幫傅崐萁買賣合機公司股票，此與原判決之事實認定相牴觸。則扣除劉碧珠帳戶後，對傅崐萁等委託買入合機公司股票數量占同時段股票成交量之比例有否影響？對漲幅有否助益？攸關犯罪所得沒收、追徵之數額，原判決未予審認調查說明，自屬違法。
3、原判決引張世傑之第一審證言為據，而張世傑於第一審證稱起訴書記載之人頭戶是正確的等語，然原判決認定之人頭戶與起訴書記載的不盡相同，足見事實認定與所引證據不符。
4、原判決之認定縱令無誤，傅崐萁亦祇於附表一編號11至29與楊愷悌等有犯意聯絡，原判決第210 頁第28列卻記載「附表一編號1至29」，顯然矛盾。
5、依原判決事實記載，傅崐萁與張世傑等人(不包括袁淑錦)於附表一編號11至29之時間連續高價買入，此與理由欄載述傅崐萁與楊愷悌、余素緣、馮垂青、廖昌禧及「袁淑錦」、張世傑意圖抬高股價連續高價買入等語，互相矛盾；倘傅崐萁與袁淑錦共同高價買入，就以袁淑錦名義買入部分，應視同是傅崐萁自行買入，原判決卻諭知傅崐萁以「他人名義」買入，主文與理由不相符合。
6、起訴書祗有一個附表，並無附表一，原判決第219頁第8列記載「…起訴書附表一編號1至32…」，前後不符。
7、郭冬霖供述漲幅高過6%之營業日中，有數個營業日非原判決認定傅崐萁意圖拉抬股價而高價買入之時間，可見漲幅超過6%係市場自然供需之結果，與傅崐萁、張世傑等無必然關連，原審未予審認調查說明，亦非適法。
、原審法院106年4月17日審判筆錄記載有提示證交所106年4月
5 日臺證密字第1060004965號函，然辯護人詳聽錄音結果，並未提到此函文或內容，經廖昌禧向監察院陳情，監察院於107年8月15日做成調查報告，亦認為「確實難認當庭有提示該函文供辯護人及被告表示意見，以此作為論罪科刑及沒收依據，對被告訴訟基本權保障不周，更二審法院具有違失」，原判決以此函文作為認定犯罪所得之依據，違背刑事訴訟法第155條第2項、第165條第1項規定。至於原審辯護人林春榮律師接獲書記官通知而至法院閱覽該函文後，雖即製作「刑事全辯護意旨補充狀」，於審判期日一開始即提交法院，然辯護人製作該書狀時，不會知道審判長當天開庭是否會提示此函文，故不得據此而認審判長在審理時已將該函文提示予上訴人表示意見。
、證交所105年10月6日臺證密字第1050018184號函之計算式，有計入證券交易稅與手續費，106年4月5日臺證密字第1060004965號函則未計入，後者自應少於前者。惟前者詹淑惠4個帳戶於加計稅費計算後，虧損453萬5000元，後者虧損239萬
985 元，足見計算式悖於經驗法則。原審未請鑑定單位說明，即以106年4月5 日函之計算式為依據認定犯罪所得，亦屬違法。
、證交所查核分析意見係綜合37名投資人帳戶計算之買賣價差，原判決認定炒股者有15名帳戶，計算犯罪所得卻採計24名帳戶，而未說明其理由，又未調查、說明共同正犯間不法利得之分配情形，即諭知共同沒收6302萬6401元，同非適法。
、原判決認定馮垂青、廖昌禧各自傅崐萁處取得300 萬元報酬，係僅憑馮垂青、廖昌禧之供述，欠缺補強證據；如傅崐萁使用編號23、24帳戶獲利581 萬3426元，該金額即為傅崐萁之犯罪所得，而馮垂青、廖昌禧各取得不法利益300 萬元，則傅崐萁、馮垂青、廖昌禧共同繳回之和解金1483萬6424元已逾三人犯罪所得1181萬餘元，原判決未說明繳回款各人實際支付若干，即認馮垂青、廖昌禧無須再沒收犯罪所得，傅崐萁應與其他共同正犯共同沒收6302萬6401元，即有違誤；原判決對帳戶使用認定有誤，且既認定各帳戶分別由何人掌控使用，余素緣或袁淑錦當日會算出傅崐萁、張世傑應得價差後交付，應可算出一定分配方式，竟以分配情形不明確，而認為犯罪所得應由共同正犯負共同沒收之責，均有違法。
、呂天炎、呂啟銓之帳戶非張世傑所使用，呂啟銓也證稱其帳戶與張世傑無關，原審祇採納張世傑之矛盾供述，且引用與本件無關之他案判決書內資料，據以推測張世傑使用呂啟銓等帳戶，核屬違法；呂啟銓之帳戶非起訴書起訴範圍，原判決將其交易列為本案審判範圍，且為附表三交易之一部，有訴外裁判之違誤。
、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，不應扣除手續費、證券交易稅等成本，原判決將交易稅及手續費等成本扣除，違背刑法第38條之1修正意旨及最高法院106年度台上字第1009號判決意旨。
、證券交易法第171條第7項於105年7月1 日刑法沒收新制施行後失其效力，原判決引用證券交易法第171條第7項為計算犯罪所得沒收之依據，適用法則不當。
、原判決認定傅崐萁與楊愷悌、余素緣不相識，又認彼此間有犯意聯絡，就其間如何達成何種謀議，未明白認定，尚有違失；原判決認定詹萬裕介紹合機公司不詳姓名員工二人與傅崐萁認識，然詹萬裕證稱不認識該二人，也不確定是否合機公司員工，其認定有理由矛盾等違誤。
、原判決認定合機公司提前召開股東會係為炒作股票，使融券者回補股票須追高價格云云，若如此，上訴人等應會先囤積股票，並於開股東會前大量高價出售以炒高價格，原判決卻認定炒作時間至93年1 月14日止，顯有不備理由及不符經驗與論理法則之違誤云云。
三、廖昌禧上訴意旨略稱：
㈠、原判決認定廖昌禧以附表二編號23之詹淑惠、編號24之劉碧珠帳戶買進合機公司股票，但未敘述如何配合高價買入；馮垂青、廖昌禧僅提及金主鄭熹，並無提及鄭熹有提供詹淑惠帳戶，且依鄭熹等人所言，詹淑惠帳戶內股票是鄭熹及其他證券公司客戶所買賣，甚至融資賣出或賠款，益見此帳戶非廖昌禧所使用；劉碧珠帳戶內合機公司股票於93年1 月14日全部出售完畢，如為傅崐萁之人頭戶，何以不待股價上漲後再售出？原判決未加說明，有理由不備等違失。
㈡、原判決認定傅崐萁提供廖昌禧、馮垂青、張世傑各一支已輸入彼此門號之行動電話，供炒股聯繫之用。此支行動電話係93年2 月間由蔡進忠交給馮垂青時，廖昌禧適巧在場，向其索取而得，取得時間已逾原判決認定之犯罪時間92年10月30日起至93年1月14日，原審不採此有利證據，尚有違誤。
㈢、廖昌禧並未參與92年12月間之軋空協商會議，如有參加，何以在93年1 月14日即將劉碧珠帳戶之股票出售完畢；廖昌禧於93年1月13日晚上9點多在家中從網路獲悉合機公司召開股東會之訊息，隨手記在回收紙上，原審依據此張回收紙認定廖昌禧參與軋空會議，與客觀事證不符。
㈣、廖昌禧一再辯稱傅崐萁交付之300 萬元，係補償其請廖昌禧擔任凱聚股份有限公司之名義董（監）事，而被財政部證券暨期貨管理委員會科處之罰鍰418 萬元，所辯與傅崐萁之證言一致。原判決仍認定300 萬元是傅崐萁給付之報酬，然未敘明馮垂青之陳述如何足以採信之理由，亦非適法。
㈤、原判決認定廖昌禧等犯罪時間為92年10月30日至93年1 月14日，惟犯罪所得計算時記載92年9月30日至93年1月14日，顯然矛盾。
㈥、原審於106年4月17日審判期日未提示證交所106年4月5 日臺證密字第1060004965號函供辨識，雖審判筆錄記載有提示編號12之此函文，但錄音顯示審判長口中宣讀者係「6至11 其中…有期貨交易人保護中心函…」等語，明確未宣示編號12之函文，顯見審判筆錄與錄音內容不符。上訴人等曾向原審法院聲請更正筆錄遭拒，事關犯罪所得之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；廖昌禧向監察院陳情後，監察院出具調查意見，稱「證交所106年4月5日臺證密字第1000000000 號函乃涉及案關股票交易差額計算之關鍵事證，惟縱勘驗系爭庭訊錄音內容，仍難認定當庭確有提示該事證供陳訴人及其辯護人就該函設算金額之當否，為言詞辯論；以之作為論罪科刑及設算沒收金額之依據，對陳訴人訴訟基本權之保障，程序上顯有不周」等語，亦認定該筆錄記載不實云云。
叁、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
肆、經查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法
院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。
原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：㈠、楊
愷悌係股票上市公司合機公司之董事長兼總經理，余素緣為副總經理兼關係企業洋華光電股份有限公司（下稱洋華公司）等之財務主管或董事，袁淑錦為洋華公司員工，張世傑（綽號古董張）為多家證券投資顧問公司之實際負責人，馮垂青為倍利國際綜合證券股份有限公司前協理，任工商時報記者時結識經常投資股票之立法委員傅崐萁（綽號小傅），廖昌禧係傅崐萁朋友，多次為傅崐萁處理股票相關事宜。㈡、92年6 月間，合機公司獲得臺電公司六輸工程計劃訂單，楊愷悌、余素緣欲利用六輸工程致公司出貨順暢、營收增加之利多消息，使合機公司股價上揚，指示袁淑錦以不知情之人頭帳戶下單以現股買進，部分並以現股賣出改以融資買進之方式，大量買進合機公司股票。其後，楊愷悌、余素緣、袁淑錦共同基於意圖抬高合機公司股票交易價格而連續高價買入之犯意聯絡，自92年9月1日起至同年10月23日止，由袁淑錦負責以附表二編號1至9之帳戶，連續多筆以附表一編號 1至10之大量高價買進，意圖製造交易熱絡假象，吸引投資人買賣，將股價維持一定價位以上，使合機公司股價自 14.35元抬高至15.7元。總計楊愷悌、余素緣、袁淑錦於此期間犯罪所得為209 萬2253元。㈢、嗣余素緣經楊愷悌同意，透過李金亮（另案通緝中）、詹萬裕介紹，指示某合機公司員工二人至臺北市○○區○○路0段00號3樓傅崐萁之立法委員辦公室，協議由傅崐萁另覓金主及炒手拉抬股價，以便楊愷悌、余素緣等逢高賣出，傅崐萁乃邀馮垂青、廖昌禧、張世傑至其辦公室內商議，傅崐萁、廖昌禧、馮垂青、張世傑、楊愷悌、余素緣、袁淑錦及前揭二位合機公司員工，即共同基於意圖抬高合機公司股票交易價格之犯意聯絡，由馮垂青與余素緣接洽取得合機公司之型錄等資料，張世傑利用此等資料於其主持之財經節目、說明會、投資講座、廣播頻道、報章雜誌上宣傳，再由袁淑錦配合逢高賣出，傅崐萁並提供 4支專屬行動電話，1支供己使用，其餘3支交給馮垂青、廖昌禧、張世傑使用（每支均已輸入其餘3 人專線電話號碼），以便聯繫及逃避查緝。張世傑即自92年10月30日起至93年 1月14日止，以附表二編號10至22之帳戶，或洽金主黃三郎提供陳慶年等帳戶，傅崐萁指示廖昌禧以附表二編號24劉碧珠（廖昌禧之妻）帳戶，並洽尋金主鄭熹使用附表二編號23詹淑惠（鄭熹之妻）帳戶，下單買賣合機公司股票，連續多筆相對成交，且高價買入，造成交易熱絡之情形，張世傑密集散布合機公司之利多消息，吸引投資人跟進，同時推薦給其經營之投顧公司會員進場買賣，使合機公司股價由92年10月30日開盤之每股15.5元，上漲至93年1 月14日收盤之40.6元。其間因股票持續上漲，市場融券餘額（即借股票賣出，俗稱放空）一路增加，且居高不下，為應付融券放空及繼續拉抬股價，傅崐萁與馮垂青、張世傑、廖昌禧研議洽請合機公司提前召開股東會，利用融券者於股東會召開前2個月之第6個營業日前，必須強制回補股票之規定，可使股價不跌反漲（俗稱軋空），馮垂青即轉知余素緣請合機公司提前召開股東會，合機公司果於93年1 月13日由楊愷悌、余素緣召開董事會，決議將於93年4 月23日提前召開股東會，同日下午對外公布，融券餘額即自93年1 月13日起持續減少，總計於此期間內，傅崐萁等之犯罪所得為1 億1848萬1139元，傅崐萁並從中各撥出300萬元分配予廖昌禧、馮垂青，作為渠2人之報酬等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，並就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力，本件通訊監察如何係屬合法，因通訊監察取得之通訊監察譯文如何得為證據，以及廖昌禧於93年12月9 日檢察官偵訊時具結之證言，雖檢察官漏未告知刑事訴訟法第95條規定之事項，但權衡人權保障與公共利益之均衡維護，該證言如何有證據能力等，詳加論敘。復就確認之事實，說明楊愷悌、余素緣就92年9月1日至同年10月23日間之行為，有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，二人為共同正犯；楊愷悌、余素緣、傅崐萁、廖昌禧與馮垂青、張世傑及另二名合機公司員工就92年10月30日起至93年1 月14日止之行為，亦有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，為共同正犯之論據。就上訴人等否認犯罪之所辯，如何不足採信，及有利於上訴人等之證據，如何不能採納等，亦於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
按判決書應分別記載其裁判之主文與理由，有罪之判決書並
應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第 308條規定甚明。本件原判決事實欄已記載上訴人等犯罪之時間、犯罪之方法，以及犯罪所得等具體社會事實，且於理由欄載述如何計算犯罪所得與宣告沒收之論據，要無不備理由之可言。至原判決援引證券交易法第171條第7項、將附表一編號11至29載為編號1 至29、將起訴書附表載為附表一、計算犯罪所得時間將92年10月30日載為92年9 月30日等，綜觀原判決全文，經核皆係文字上之顯然誤寫，非不得以裁定更正之，不能指係違法。
刑事訴訟法第159條之4第2 款之業務文書，除依文書本身之
外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。查證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，其中依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。本件卷附各版本之交易分析意見書，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而該分析意見書之製作人周誠、王美珠、郭冬霖皆以證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見書有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2 款之規定，不能指係違法。
鑑定證人係指依特別知識得知已往事實之人，如就使其依特
別知識而對某事實陳述其判斷之意見上，與鑑定人無異，如就陳述已往事實而言，則與證人相似，有不可替代性，刑事訴訟法第210 條乃明定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」依卷內資料，周誠、王美珠、郭冬霖長期任職於證交所，其等於法院作證係陳述依股票監視專業而製作分析意見書之經過，並非陳述其等鑑驗或判斷之意見，觀諸原審選任辯護人於詰問時，亦有表示周誠、郭冬霖等是以證人或專家證人身分到庭陳述等語，有相關審判筆錄在卷可稽，從而周誠、王美珠、郭冬霖以證人身分而為具結，並無不合。上訴意旨認為應加具鑑定人結文始屬合法云云，難認係合法之第三審上訴理由。
證券交易法第155條第1項第4 款規定，對於在證券交易所上
市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞，旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由、公開決定價格之秩序。故行為人如客觀上有操縱行為，致市場行情有異常變動而影響市場秩序之危險，於考量該有價證券之特性、行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率、是否違反投資效率等客觀情形因素，綜合判斷後，如操縱行為無其他合理之投資、經濟上目的（例如因應市場上之經濟或非經濟因素，基於合理投資判斷而大量高價買進、低價賣出）時，自得認定主觀上有拉抬或壓抑之意圖。本件原判決已說明綜合調查所得之直接、間接證據，認定楊愷悌、余素緣、袁淑錦先有抬高合機公司股票之意圖與行為，嗣後又找公司派以外之傅崐萁等人合作，再密集發布利多消息，繼續拉抬炒作，由袁淑錦依指示之價量配合賣出獲利，其間合機公司尚配合提前召開股東會，使融券者被迫高價回補股票，顯見其等主觀上有拉抬股票價格之意圖，客觀上有拉抬行為，楊愷悌、余素緣所辯無操作拉抬目的與犯意云云，均不足採信，暨陳文有之有利證言不能採納之理由，並無判決不備理由可言。
刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量
刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。傅崐萁與其他上訴人等之刑度雖然相同或相近，但其等有關刑法第57條各款所列事項既有不同，原判決以個人之責任為基礎，說明審酌刑法第57條各款所列事項而為刑之量定，此裁量權之行使，並無違反比例原則及平等原則，亦未見有濫用情形，即無違法。
共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之
。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第
271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。查楊愷悌等否認犯罪及有犯罪所得，原審因認除馮垂青、廖昌禧各自傅崐萁處分得300 萬元外，其餘共同正犯就其餘犯罪所得有共同處分權限，而利得分配情形不明，甚且無從證明業已完成分派，乃諭知除已實際發還被害人（指財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心）者外，應由各共同正犯共同沒收、追徵，已敘明其綜合卷內證據資料憑以認定之依據與理由，依上說明，亦無違法。
依104年12月30日修正，105年7月1 日施行之刑法第38條之1
規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，除有特別規定依其規定者外，應予沒收。至於刑事訴訟第455 條之12規定「財產可能被沒收之第三人」得聲請參與沒收程序，第455 條之13規定檢察官得向法院聲請沒收第三人財產，此之「財產可能被沒收之第三人」，依其立法理由說明，係指被告（含共同被告）以外之第三人。上訴人及已判刑確定之張世傑等人，彼等於實體法上係犯罪行為人，於程序上為被告或共同被告，並非財產可能被沒收之第三人，自不生刑事訴訟法第 455條之13及之14所規定有關檢察官聲請沒收第三人財產，及法院就參與沒收程序之聲請為裁定前，應予第三人或本案當事人等陳述意見機會之問題。
審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連
續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於106年4月17日續行審判程序時，審判長已諭知更新審判程序，並重新告知刑事訴訟法第95條規定之事項、命檢察官陳述起訴要旨、告知上訴人等其犯罪嫌疑及所犯罪名，且調查證據並行言詞辯論等，有該次審判筆錄為憑，即已重新實施審判期日應踐行之程序，其審判程序並無不合。而刑事訴訟法並無更新審判程序應就之前審判筆錄踐行朗讀或提示告以要旨之規定，上訴意旨指未使前次審判程序內容重現係違背法令云云，尚屬無據。
依卷內資料，證交所106年4月5 日臺證密字第1060004965號
函及其查覆說明，係扣除成本、利潤及稅費（包含手續及證券交易稅）等支出後，計算其買賣價差，其合計之價差金額（指實際價差金額《已實現獲利》與擬制性價差金額《未實現獲利》之合計）比較未扣除之同所105年10月6日臺證密字第1050018184號函查覆說明所算得之金額為低，並無計算式違背經驗法則之情形。上訴意旨僅摭拾其中一個帳戶之片斷交易資料，遽指其計算方式違背經驗法則，尚非合法。
刑事訴訟之上訴制度，乃為受不利益判決之被告請求上級法
院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決於計算上訴人等炒作股票之犯罪所得時，既扣除證券交易稅與手續費，且就尚未賣出股票部分之交易稅與手續費等，亦予扣除，縱非允當，然扣除此等稅費，上訴人等之犯罪所得即相對減少，係對其有利之事項，上訴意旨指為違背法令，乃對自己之不利益而上訴，殊非合法之第三審上訴理由。
非法交易之股票未必於當日隨即處分完畢，亦會因其持股時
間長短而影響犯罪所得之認定，故原判決依犯罪行為延續之起訖期間，作為計算不法所得之時間斷點等旨，核屬事實審採證、認事之適法職權行使，無違法可言。
檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第 267
條規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。本件檢察官起訴上訴人等共同利用諸多人頭帳戶，於特定期間一起拉抬合機公司股票價格，犯證券交易法第171 條之罪嫌，原判決認其中薛寶卿等帳戶未有買賣合機公司股票而減縮其犯罪事實，雖未詳加說明其理由而稍欠完備，然仍以實質上一罪裁判，依上說明，自無已受請求之事項未予裁判之情形；又起訴書犯罪事實之附表記載高買低賣之群組帳戶包括呂啟銓，證據並所犯法條欄亦有呂啟銓帳戶，顯見以呂啟銓帳戶操縱股票之事實，已在起訴事實範圍之內，原審予以裁判，要無訴外裁判之違法可言。
關於106年4月17日審判期日有無提示編號12證交所106年4月
5 日臺證密字第1060004965號函一節：
㈠、按審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審法院106年4月17日審判筆錄，內載：「審判長問…對於本院卷㈤所附：1.本院106年1 月5日公務電話查詢紀錄表2.臺灣證券交易所105年6月23日臺證密字第0000000000號覆函檢附函查事項回復說明3.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心95年11月6 日刑事附帶民事訴訟起訴狀影本4.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心98年11月9日和解協議書影本5.本院106年2 月13日電話查詢紀錄表6.臺灣臺中地方法院97年度金字第14號民事判決影本7.財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心106年2月15日證保法字第1060000309號函8.操縱股價表9.臺中地院判決附表一備註欄之群組買進、賣出明細表 10.呂天炎等11名大額投資人信用交易明細表11.犯罪期間前300大投資人買賣明細表12.臺灣證券交易所股份有限公司106年4月5日臺證密字第1060004965號覆函及檢附買賣合機電線電纜股份有限公司股票差價金額計算情形、光碟（第209-219 頁）等證據資料，有何意見？」（逐一提示令其閱覽並告以要旨），有審判筆錄在卷可稽（見原審更二卷六第39頁以下）。依此審判筆錄之記載，編號12證交所106年4月5日臺證密字第0000000000 號函與所附資料業經審判長依法提示並由上訴人等閱覽及表示意見。
㈡、同上筆錄復記載：「檢察官起稱：關於卷證提示部分，由於本案經最高法院第二次發回更審，相關資料被告、辯護人應已熟悉，在不影響辯護人、被告就個別證據表示意見之情況下，請法院參酌是否依照螢幕顯示之證據內容，給當事人、被告表示意見，勿庸逐一唸出證據名稱，以利程序進行，並給與被告、辯護人、檢察官充分時間可以論告及辯護。」就此，除馮垂青之選任辯護人張睿文律師稱「由於受命法官與陪席法官是第一次接觸卷證，對於證據內容恐嫌陌生，請再《在》逐頁提示過程中，酌留適當時間讓辯護人、檢察官、被告有充分時間表示意見」外，上訴人等及其餘選任辯護人均表示沒有意見（見原審更二卷六第9 頁背面以下）。而依監察院勘驗當日之「庭訊錄音」光碟，審判長確有提到「本院卷五，那有1 到11」、「我們先看1到5，卷五1到5是協議書，好，復函」、「6 到11，看一下6 到11，期貨保護中心的函、買賣明細表」、「對這些有沒有什麼意見？」等語（見廖昌禧107年8月29日提出本院之陳報狀所附監察院調查報告第3頁 (三)），顯示審判長係分批依照螢幕顯示之證據編號，摘要唸出證據簡稱給當事人等表示意見。查「審判筆錄」編號6 至12當中，祇有編號7 係財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心函，可見庭訊錄音中編號6 之「期貨保護中心函」，即指審判筆錄編號7 之「財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心函」，依此遞推，上開「庭訊錄音」編號11即審判筆錄編號12之證交所106年4月5日臺證密字第0000000
965 號函。從而原審法院106年8月24日106中分道刑乾103重金上更 (二)11 字第10949 號函復廖昌禧之辯護人宋永祥律師稱：「法庭錄音中顯示審判長所述編號11之證據，因書記官製作之庭前筆錄編號為11，審判長於提示時即以此稱之，此項證據即書記官事後製作庭後筆錄所記載編號12，兩者確屬同一項證據。關於編號之落差，係因書記官事後製作庭後筆錄時，發現《本院106年2月13日電話查詢紀錄表》此項證據漏未編號，而事後補充將該項證據由空白編號改編為5 ，而該項下之證據均逐一增加一個號數，至末號為12…」，所稱關於錄音編號與筆錄編號差異之原因，與卷內證據資料並無不符。足認證交所106年4月5 日臺證密字第1060004965號函業經原審法院依法提示，供上訴人等表示意見，上訴意旨僅執著於形式上之證物編碼落差，指摘原審未予提示，即非可取。
㈢、何況依卷內資料，證交所將106年4月5日臺證密字第1060004965 號函檢送原審法院後，審判長即批示通知當事人閱卷，書記官亦記載「已電知辯護人閱卷並傳真」（見原審更二卷五第209 頁）。且傅崐萁之選任辯護人林春榮律師於106年4月17日審判期日當庭提出之「刑事全辯護意旨補充狀」內，已就此函文計算買賣價差之方式、數額等表示意見（見原審更二卷六第84頁以下），則上訴人等與其辯護人於原審審判期日以前，已獲悉此函文之內容，並於審判期日表示意見，從而原審法院書記官於開庭後，依刑事訴訟法第45條之規定整理筆錄時，因發現「原審法院 106年2 月13日電話查詢紀錄表」之證據漏未編號，遂將該項證據補編號為5 ，其後各項證據之編號因而順延，即原編號11者調整為12，此舉於上訴人等之訴訟防禦顯無影響，不能執為上訴第三審之正當理由。
㈣、廖昌禧提出本院之上開監察院調查意見，雖認為：「……縱勘驗系爭庭訊錄音內容，仍難認定當庭確有提示該事證供陳訴人及其辯護人就該函設算金額之當否，為言詞辯論；以之作為論罪科刑及設算沒收金額之依據，對陳訴人訴訟基本權之保障，程序上顯有不周。……（對照庭訊錄音）其前後僅約40秒，殊難想像審判庭如何能於如此短暫之時間內，就多達12件之證據『逐一提示令其閱覽並告以要旨』，系爭筆錄記載顯然不符常理」等語。然本件因卷證浩繁，原審法院依當事人之要求，依照書記官庭前製作而顯示於電腦螢幕之證據編號、名稱，分批、摘要唸出證據簡稱給上訴人等表示意見，已如前述，核諸監察院本於監察權行使，就個案所作之調查報告，係監察院自行調查獲得之結論，而依憲法所定之權力分立原則，本院為審判機關，依據法律獨立審判，自不受該調查意見之拘束。上訴意旨執監察院之調查報告指摘原判決違法，仍非合法之第三審上訴理由。
上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權
之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
綜上所述，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁法官 莊 松 泉法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 9 月 14 日