最高法院刑事判決 106年度台上字第3113號上 訴 人 許振華選任辯護人 葉慶人律師上 訴 人 王俊翔
吳超壹陳信男上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4 月14日第二審判決（105年度上訴字第665號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第6743、8260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、丙○○、甲○○部分及乙○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人丙○○有如原判決附表（下稱附表）二編號1至7、9、11及附表三編號1至6 所記載；上訴人甲○○有如附表二編號3 所載；上訴人乙○○有如附表二編號 1、4、5、6、8及10所示之犯行均明確，因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等3 人）上開部分科刑之判決，並就其中附表二編號1至5、8、9、10、11所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、使公務員登載不實文書部分，均依想像競合犯從一重處斷，改判論處（一）丙○○如附表一之一編號1 至15所示之共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區〔下稱圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區〕5 罪刑、共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂4罪刑（其中附表一之一編號1、2 之罪所處之刑，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑）及共同犯圖利媒介性交6 罪刑；（二）甲○○共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑；（三）乙○○如附表一之二編號1至6所示之犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區1 罪刑、共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區3 罪刑及共同犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂2 罪刑（其中同附表編號1 之罪所處之刑，經依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑）。已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就丙○○等3 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯或共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即為已足。再者，同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決係綜合丙○○之部分供述、證人乙○○、石誌銘、甲○○、黃丞旭、范超翔、黃上銘、唐銘志、柯憲菘、丁○○（以上9人亦係共同正犯，依序為附表二編號1至7、9、11所示大陸地區女子之假結婚對象〔即俗稱人頭老公〕，下稱乙○○等9人）、陳坤泰（附表二編號9之共同正犯）、李雪芳（附表二編號11所示假結婚來臺之大陸地區女子）之部分證詞，及乙○○等9 人、周阿妹、「阮雪平」（係他人冒名）、阮芬秋、陳孝娟、陳麗、呂湘建、石翠熙、陳美珍、李雪芳（以上9人均係大陸地區女子，下稱周阿妹等9人）、丙○○之入出境資訊連結作業查詢暨入出境紀錄，周阿妹等9人申請來臺查詢資料，乙○○等9人向內政部移民署提出申請周阿妹等9 人來臺之資料暨扣案相關證物等證據資料，而為丙○○有附表二編號1 至7、9、11所示犯行之認定。另依憑丙○○之部分供述、證人乙○○、黃丞旭、范超翔、柯憲菘、丁○○（均係從事性交易之大陸地區女子的人頭老公）、李愛超、黃蘭燕、李雪芳（以上3 人均係假藉結婚名義來臺從事性交易之大陸地區女子，下稱李愛超等3 人）、陳耀潔（接送大陸地區女子從事性交易之人）、陳坤泰（附表三編號4 之共同正犯）、李泰模（係應召站經營者）之部分證述，及扣案相關證物等證據資料，認定丙○○有附表三編號1至6所示犯行。並敘明：（一）丙○○明知乙○○等9 人與大陸地區女子係假結婚，竟意圖使該大陸地區女子非法進入臺灣地區從事性交易，並藉此獲取該等大陸地區女子性交易所得而以此營利，仍基於犯意聯絡及行為分擔而參與該等犯行，足認其主觀上有營利之意圖。（二）參酌丙○○、乙○○、黃丞旭、黃上銘、范超翔之入出境資料，核與乙○○證述之情節相符，如何足認乙○○之證述屬實。（三）證人石誌銘證稱其與乙○○一起經由丙○○安排赴大陸假結婚之情節相互吻合，若非其等均經由丙○○安排該等假結婚事項，何致搭乘同一班飛機前往大陸，甚於同一日在同一處辦理結婚登記，足見石誌銘證述為可採信，況丙○○就附表二編號
2 部分犯行，於第一審時已坦承不諱，其於原審翻異前供，辯稱此次犯行與伊無涉，係卸責之詞，顯無足取。（四）丙○○於第一審時供承其有如附表二編號7 所示之犯行，其所為係伊支付前往大陸之機票、食宿等費用之供述，核與證人唐銘志證述之情節相符，足以認定丙○○確有意圖營利使大陸地區女子石翠熙入境，惟因唐銘志撤回申請而未遂之犯行。丙○○於原審翻異前詞，否認該犯行，殊非可採等情甚詳。復本於證據取捨之職權行使，針對證人甲○○、黃丞旭、范超翔、黃上銘、柯憲菘、丁○○等人所為前後未盡一致之證詞，予以取捨，為其證明力之判斷。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。原判決並非單憑乙○○等9 人、陳坤泰、李雪芳之證詞為論罪依據，自無丙○○上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由欠備之違法情形。原判決既採用乙○○等證人所述與事實相符而不利於丙○○之證言，自已不採其等所為其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。原判決關於證人李雪芳於偵查中之陳述，係採其證述載伊去性交易的司機是「阿樂」（丙○○）安排的，性交易的錢伊都交給司機等語之明確證言，並未採用其臆測部分之證詞。丙○○上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或原判決已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
四、原判決就證人李愛超等3 人、黃丞旭於警詢之陳述，已敘明係被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，丙○○及其原審辯護人既爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，各該警詢陳述對於丙○○而言，如何無證據能力之理由。原審並未採用黃丞旭於警詢之陳述，為其認定丙○○有如附表二編號4 所示犯罪之依據，丙○○上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍爭執黃丞旭該部分之警詢陳述，無證據能力，殊非合法之第三審上訴理由。至原判決於認定丙○○有如附表三編號3、5、6 所示犯行時，將李愛超等3 人於警詢之陳述，併採為判決論據之一，雖有未洽，惟縱除去各該部分之陳述，依原判決所引卷內其他證據資料，仍應為相同之認定，於判決結果不生影響，尚不得據為上訴第三審之合法理由。
五、證人陳述之內容，如係轉述其聽聞自他人陳述者，固不得作為補強證據，惟如係以其親身經歷之事實，而非轉述引用受告知之情事，自非屬傳聞證據。證人黃丞旭於偵查中所為關於乙○○對其所言之假結婚計畫及其如何配合實行之經過等之證詞，係就其親身見聞之事實為陳述，並非傳聞供述，原審經合法調查後，將之採為判決依據，於法並無違誤。丙○○上訴意旨稱此部分係轉述乙○○於審判外之陳述，其性質屬與乙○○證述具同一性之累積證據，並非適格之補強證據，指摘原判決有不適用法則及認定事實未憑證據之違法，容有誤會。
六、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定丙○○確有附表二編號3、4所示犯行，且原審於審判期日，審判長問：
「尚有何證據請求調查？」丙○○及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，有審判程序筆錄可稽，則原審未就前揭部分另為其他無益之調查，並不違法。丙○○上訴意旨執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
七、刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已敘明：參酌證人即詢問甲○○之警員陳仁政於第一審之證詞，認定警方於詢問甲○○前，已有合理懷疑甲○○係假結婚，涉有犯行，本件如何不符自首之要件等由甚詳。所為說明與援引之證據，並無不相適合之處，不生甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法問題。原判決於量刑時，業已審酌甲○○坦承犯行（自白）之犯罪後情狀，甲○○上訴意旨指原審未予斟酌，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。
八、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項。關於定應執行之刑，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就甲○○所犯之罪（即附表二編號3 之犯罪事實）及乙○○所犯如附表一之二編號1、4所示（即附表二編號1、6之犯罪事實）部分，如何不依該項規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，屬其裁量職權之適法行使，無甲○○、乙○○上訴意旨所指之違法可言。又原判決就乙○○所犯如附表一之二編號1至6所示（即附表二編號 1、4、5、6、8及10所載之犯罪事實）之6 罪，所處之刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌情定應執行有期徒刑3 年，既未逾越刑法第51條第5 款規定範圍，亦未濫用其裁量權限，不生違法問題。乙○○任憑己意以其各罪所宣告之刑原均未逾2 年，因原審所定應執行刑過重，致其未能受緩刑之宣告，指摘原判決違法，仍非上訴第三審之適法理由。
九、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
十、依上所述，丙○○、甲○○部分及乙○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴，俱違背法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴既從程序上予以駁回，則其中與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之使公務員登載不實文書（屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，且無司法院釋字第75
2 號解釋所述第二審撤銷第一審無罪之諭知並自為有罪判決之情形）部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、丁○○部分、乙○○共同圖利媒介性交部分
一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。再者，對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。
二、本件上訴人丁○○因犯共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，不服原審判決，於民國106年5月5 日提起上訴，並未敘述理由。乙○○亦不服原審判決，於同年月3 日提起上訴，其於「刑事第三審上訴狀」並未表示一部上訴，應視為全部上訴。乙○○於前揭上訴狀未敘述理由，嗣雖補提上訴理由（一）、（二）狀，惟僅敘及如附表一之二編號1至6所示部分，就同附表編號7至10所示之共同圖利媒介性交共4罪部分，並未補提理由。丁○○、乙○○就前揭部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，此部分之上訴俱不合法，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 2 日