最高法院刑事判決 106年度台上字第3118號上 訴 人 邱來富選任辯護人 林正杰律師上 訴 人 曹瑞祥選任辯護人 曾郁榮律師
簡大易律師上 訴 人 陳宏明選任辯護人即原審辯護人 吳威廷律師上 訴 人 王昱翔原審辯護人 鄭諭麗律師上 訴 人 張紹華
李瑋鴻施孝倫上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第677 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第20、78號、105年度偵字第6373、8301號），提起上訴（陳宏明、王昱翔部分由原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346條前段定有明文。本件上訴人庚○○、甲○○部分，係其等之原審辯護人吳威廷、鄭諭麗律師，分別於法定上訴期間內，為其等之利益，具狀提起上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人丙○○、己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「丙○○等
6 人」）、甲○○分別有原判決事實欄（下稱事實欄）㈠至㈤、、所載對被害人張育榮私行拘禁、傷害致人於死、殺人等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於戊○○、庚○○部分之判決，改判論戊○○、庚○○以犯成年人與少年共同殺人罪（均一行為同時犯私行拘禁罪，依想像競合犯規定，從一重依殺人罪處斷），均依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條第1項前段規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分除外），分處有期徒刑16年、10年6 月，及均為沒收之諭知。另維持第一審就丙○○、己○○、乙○○、丁○○部分，論以犯（成年人與少年）共同傷害致人於死罪（均一行為同時犯私行拘禁罪，依想像競合犯規定，從一重依傷害致人於死罪處斷。丙○○、己○○、乙○○部分，均依兒少福權法第112條第1項前段規定加重其刑〈法定本刑為無期徒刑部分除外〉），甲○○部分論以犯共同私行拘禁罪（一行為同時犯傷害罪，依想像競合犯規定，從一重依私行拘禁罪處斷），丙○○處有期徒刑8 年，己○○、乙○○均處有期徒刑8年6月，丁○○處有期徒刑7年6月，甲○○處有期徒刑10月，暨均為沒收諭知部分之判決，駁回檢察官、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、甲○○此部分在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、丙○○等6人、甲○○之上訴意旨分述如下：
（一）丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○共同上訴意旨略以：
1.依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國105年2 月1日 (105)醫鑑字第1051100081號解剖報告書暨鑑定報告書（下稱鑑定報告）所載被害人死亡主因為「出血性休克死亡」，並非肇因於橫紋肌溶解症，其他傷害行為造成之鈍挫傷，在1至3天給予適當治療，仍會存活等情，及法醫研究所105年5月3日法醫理字第00000000000 號函（下稱105年5月3日函）載被害人之死亡原因仍以肢體遭砍傷致出血性休克等語，另法醫研究所106年4月19日法醫理字第00000000000號函（下稱106年4月19 日函）稱被害人所受砍切傷甚為嚴重，若無緊急醫療專業人員及設備在場，應無存活可能等情；顯示被害人之死亡結果為戊○○之砍殺行為所致，丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之傷害行為與被害人之死亡結果無相當因果關係。原判決以法醫研究所105年5月3 日函覆內容，反面推論被害人所受鈍挫傷勢，將可造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡，同為本案被害人致命傷，均具相當因果關係，與法醫專業意見相佐，所認丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之傷害行為與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係，有不適用法則及適用不當之違法。
2.綜合法醫研究所105年5月3日、106年4月19 日函覆上情，被害人遭戊○○持武士刀揮砍致成砍切傷，為其死亡之致命傷勢，依正常情形，已無存活之可能，丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○共犯傷害行為在被害人傷勢發生橫紋肌溶解症死亡之前，已因戊○○之砍殺、載往山區而未送醫等行為，其因果關係即告中斷。原判決未考量被害人之死因實係受砍殺及未能及時就醫所致，僅以丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之傷害行為可能造成被害人橫紋肌溶解症，而認丙○○等人與被害人之死亡結果間具有常態關聯性，有不適用法則及理由不備之違法。
（二）丙○○上訴意旨另略稱：
1.原判決既認被害人所受鈍挫傷勢在未獲適當積極治療之情形下，可造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡，亦為其致命傷勢等情如前；又稱被害人大範圍皮下挫傷痕集中之手部及背部，依一般通念並非受傷後足以立即致命之人體重要器官，丙○○所為是否欲取被害人性命，實非無疑等情，有理由矛盾之違法。
2.丙○○先遭被害人毆擊而受有頭部與手部嚴重傷勢，於送醫急診時，僅應允戊○○教訓被害人，絕無殺害之意，不知戊○○將被害人帶回常信租車行（下稱車行）時有攜帶兇器，且丙○○因傷勢嚴重，未參與車行小房間內傷害被害人之行為；於戊○○開車將被害人載離車行時，主觀上亦認係要將被害人送醫治療，不知嗣後戊○○未將被害人送醫，故丙○○自始至終皆無殺害被害人之犯意，原判決有適用法則不當及理由矛盾之違法等語。
（三）己○○上訴意旨另略以：
1.鑑定報告所認鈍挫傷可造成橫紋肌溶解症，進而致被害人死亡，僅係法醫研究所於醫理上之解釋或假設，而非就本件因果關係之判斷。
2.自客觀可歸責性之角度，須行為人之行為對行為客體製造並實現法律所不容許之風險，該結果始歸由行為人負責。原判決逕以鑑定報告記載被害人大範圍皮下挫傷痕在未獲適當積極治療之情形下，可能造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡等情，認己○○所為傷害行為與被害人之死亡結果具有常態關聯性，未論述其何以認有常態關聯性之理由。
3.依戊○○、丁○○、己○○、庚○○、鄭○傑、連○筠、顏○穎、許○華（以上4 人行為時均未滿18歲，人別資料均詳卷）之供述可知，戊○○持小武士刀砍被害人，是其個人另行起意突發之舉，超過一般人之客觀可預見範圍，己○○確實未預見此死亡之加重結果，原判決認己○○犯傷害致死之罪有誤等語。
（四）庚○○上訴意旨另略以：
1.依鑑定報告所示，被害人於進食一至兩小時後死亡，此段時間正是被害人遭棄屍時間，因此被害人並無機會發生橫紋肌溶解，此時已屬不能犯，應脫離因果關係有無重大偏離之判斷，原審竟將不能犯視為因果關係未偏離，所認定之事實與行為評價顯然產生矛盾而違法。
2.由傷害地點至觀音山棄屍點，最快要30分鐘車程，來回至少需1 小時，戊○○未立即將傷者送醫，到觀音山再返回時，早已超過法醫研究所106年4月19日函指被害人所受砍切傷勢嚴重，若無緊急醫療專業人員及設備在場，應無存活可能之內容。故本件應評價者為戊○○未將被害人送醫，致錯過急救機會之行為，此亦為被害人死亡之真正原因。原判決忽略此點，反而評價已喪失救援機會之棄屍行為，顯有調查職責未盡之違法。
3.依據鑑定報告併原判決所認定，被害人之死因係受戊○○持刀砍切所致出血性休克，原判決亦認庚○○為傷害被害人行為時，並無致被害人於死地之決心，僅係出於傷害之故意；且庚○○亦曾餵食被害人、阻止戊○○之砍殺行為以及為被害人止血等，可徵庚○○主觀上並無殺害被害人之故意。而依法醫研究所105年5月3 日函覆內容，被害人於被拋甩至山谷前，即可能因短時間內遭受致命傷而已呈現瀕臨休克死亡之狀況。依鑑定報告所載，被害人當時死亡之可能性極大，無從知悉其是否仍生存。被害人於被拋下山谷前，已瀕臨休克死亡狀態、隨時有喪命可能，自無法確知被害人被抬拋下山時尚生存。從我國法律體系觀之，並非所謂「非死即生」，刑事法上雖未如民事法上就「生死不明」之狀況，設有死亡宣告制度，惟依罪疑唯輕之法理，當法院無法確知被害人生死時，即應為有利於被告之認定，故本案應成立刑法第247 條毀損屍體罪而非殺人罪。原判決未審慎考量鑑定報告對被害人被拋下山谷前因重度休克而可能已死亡之判斷，反仰賴同案少年等人於緊張狀態下之知覺與記憶，判定被害人餘息尚存，認庚○○將被害人拋下山時，其傷害故意已提升至殺人之故意並有殺人之行為分擔，有適用法則不當、理由不備及矛盾之違法等語。
（五）乙○○、丁○○上訴意旨另均略稱：原判決先依「相當因果關係說」，判斷乙○○、丁○○對被害人之傷害行為與被害人之死亡間，具有相當因果關係，認不論有無他事實之介入，對該因果關係皆不生影響。嗣又以相當因果關係之「相當」與否，概念模糊，在判斷上不免流於主觀，而有因人而異之疑慮，改依「客觀歸責理論」，認乙○○，丁○○之傷害行為，與被害人之死亡結果具有常態關聯性，已有理由之矛盾。且戊○○失控而持武士刀揮砍被害人之偶然行為，已使因果歷程產生重大偏離，原判決雖改採「客觀歸責理論」，亦僅反面推論因被害人遭乙○○、丁○○毆打所受傷害，在未獲適當積極治療之情形下，將可造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡，認乙○○，丁○○所為傷害被害人之行為，與被害人之死亡結果間仍具有常態關聯性，就戊○○突然持刀砍殺被害人，已足單獨致生死亡之結果，何以因果歷程未有重大偏離乙節，未予說明，有理由不備之違法等語。
（六）戊○○上訴意旨略以：
1.原判決所載事實經過，有以下錯誤：⑴戊○○於案發當日係和己○○相約在車行吃飯，並非因知悉丙○○被毆打之事而前往。
⑵戊○○拿武士刀只是想嚇唬被害人，並非想殺死被害人
；且被害人直到觀音山上，均有意識，能回答鄭○傑問題，尚非重傷昏迷無法動彈。
⑶戊○○本欲將被害人送醫，事實欄漏載係丙○○要求戊○○把被害人載去山上丟棄以規避刑責。
⑷戊○○因飲酒而意識未清，待見到被害人傷勢嚴重流血
才驚醒，並服用解酒液，思慮始漸清晰。原判決關於戊○○精神狀態之認定有誤。
⑸戊○○係低收入戶家庭，有誠意籌措和解金，多次請求
向被害人家屬表達歉意，係法院未准許交保，且始終未給戊○○機會。原判決關於戊○○迄今未能與被害人家屬達成和解之敘述有誤。
2.戊○○於第二審已提及丙○○亦有持武士刀揮砍被害人，並非所有傷勢均是戊○○所造成。
3.原判決認定之事實，大致與實情相符，戊○○亦不爭執，惟戊○○因友人遭被害人傷害，基於義憤想教訓被害人，未料被害人嗆聲及辱罵戊○○之母親，且戊○○於102 年
7 月經診斷有精神官能症，並有酒精濫用情形，案發當日已飲酒，精神狀態不穩，易受激怒，因酒後情緒失控，持武士刀嚇唬被害人，又因當時突然有人關燈，漆黑中遭被害人踢數腳，恐武士刀被搶走，始胡亂揮舞，燈亮後對於所為亦不知所措，而於犯後已坦承犯行，態度良好，多次撰寫自白書、悔過書，並抄寫經文迴向家人、被害人及其家屬，原判決量刑過重，請求依刑法第57條、第59條、第60條規定減輕其刑等語。
（七）甲○○上訴意旨略謂：
1.甲○○無任何傷害前科，因年輕識淺始涉及本件犯行，原審未依刑法第57條規定，審酌甲○○犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激，及於過程中尚為被害人止血，秉性非惡，就甲○○主張其有刑法第59條之適用，僅泛稱難認有何客觀上足以引起一般同情而堪以憫恕之情狀，未說明不採之理由，有理由不備之違法。
2.原判決維持第一審判處之有期徒刑10月，較一般持兇器暴力討債之累犯量刑更重，復未諭知緩刑，有違比例及罪刑相當原則等語。
四、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又：
1.原判決已於理由欄貳㈡之⑹依鑑定報告詳列解剖所見外傷病理證據如傷勢1 至21各情，其中傷勢3 至9 之砍切、砍斷銳創傷痕，均為致命傷勢；另傷勢17至20之皮下大面積鈍挫傷（傷痕分別為38乘30、35乘8、13乘8、8乘3公分，皮下有大片瘀傷、出血），可造成橫紋肌溶解症，「可為致命傷」，依解剖及組織病理切片觀察結果，被害人之死亡機轉為出血性休克，因生前遭「鈍傷及銳創」並具有砍切之外傷特徵包括雙手橈、尺骨遠端骨折，左股骨有表面剝離性骨折，至少造成砍切致命傷7 道及嚴重皮下出血於雙手、足區，最後主因出血性休克死亡；研判死亡原因：甲、出血性休克。乙、雙手橈尺骨骨折，四肢銳創出血。丙、全身鈍傷、銳器多處砍切傷等節；及法醫研究所105年5月3日函載若無傷勢3至9，而僅為傷勢17至20 之鈍挫傷傷勢，短時間內（1至3天）如獲適當積極治療，可避免橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡狀況，則有存活的可能性；即被害人係遭鈍傷及銳創，除砍切致命傷，尚有「嚴重皮下出血於雙手、足區」，最後因出血性休克死亡等情；說明依法醫研究所之鑑定，被害人遭圍毆所受傷勢17至20所示鈍挫傷，依其面積、大片瘀傷、出血之情形，在未獲適當積極治療之情形下，將可造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡，亦為本案被害人致命傷勢，認定丙○○等6 人如事實欄㈤所示傷害行為、戊○○持刀揮砍之殺人行為，與被害人之死亡間，均具有相當因果關係。己○○、庚○○、乙○○、丁○○辯稱所為與被害人之死亡無關云云，均不足採信（見原判決第34至37頁）。
2.原判決另於理由欄貳㈢之⑴以丙○○等6 人與其他共同正犯持以毆打被害人所用各項物品之殺傷力、持續猛擊可成之傷害、極易造成死亡、夥眾施暴而無從控制其他人出手輕重及傷人部位、被害人遭綑綁手腳而只能任人毆打凌虐、其傷勢顯現所受攻擊之力道等，依丙○○等6 人之智識經驗，對所為將有致身體重要部位受毆擊而傷重死亡之可能性，客觀上自能預見。又就丙○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○所辯及否認有傷害致死犯行云云，以其等於被害人受拘禁及凌虐時之在場之情形，並依丙○○、己○○、戊○○、證人即共同正犯楊耀宗於第一審審理時、庚○○於偵查中及第一審審理時、乙○○、丁○○於偵查中供證之詞，顯示被害人被押入車行小房間時，在場之人均見被害人頭部已遭戊○○持西瓜刀砍傷流血，且於被害人傷勢嚴重之際，仍始終參與拘禁、傷害被害人，致被害人傷勢加劇，於下手之時，客觀上自可預見因此將造成被害人死亡之結果，認丙○○等6 人空言辯稱沒想到被害人會被打死云云，自不足採（見原判決第40至43頁）。
3.傷害致死罪為結果犯，行為人之行為與結果間，如具備「相當因果關係」，亦即「若無該行為，則無該結果」之條件關係，以及依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，即足令負既遂責任；又關於該「相當性」，得以審酌行為人是否有「客觀可歸責性」而為判斷，即行為人之行為倘對行為客體製造並實現法所不容許之風險時，該結果即應歸由行為人負責。故第三人行為之介入，須創造並單獨實現一個足以導致結果發生之獨立危險，始足以中斷最初行為人與結果間之因果關係，如該第三人行為之介入，未使最初行為人之行為與結果間產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具常態關聯性時，最初行為人自仍負既遂之責。原判決本於相同見解，已於理由欄貳㈢之⑵就己○○、庚○○、乙○○、丁○○辯稱其等所為傷害行為，於戊○○砍殺被害人時，因果關係應已中斷等語，以前述被害人所受大範圍皮下挫傷部分，在未獲適當積極治療之情形下，將可造成橫紋肌溶解症及其併發症代謝性休克死亡，同為被害人致命傷勢，足認丙○○等6 人如事實欄㈤之傷害行為，已致生被害人死亡風險，而與被害人之死亡結果具有常態關聯性，其後戊○○持刀揮砍被害人及戊○○、庚○○將被害人拋丟至偏僻山谷之行為，均非單獨實現足以導致結果發生之獨立危險，僅為促成被害人死亡結果之部分原因，未中斷丙○○等6 人前述傷害行為與被害人死亡結果間之因果關係，說明其等此部分辯解尚無可採（見原判決第43至44頁）。
4.原判決復於理由欄貳㈢之⑷、⑸就丙○○所辯未實際動手傷害被害人云云，以丙○○於第一審審理時供承本件如何源起及坦承有傷害致死之行為，且丙○○於被害人拘禁於車行期間，全程在場並多次出言質問被害人，係與其他共同正犯相互利用彼此行為，藉以教訓被害人，雖主觀上並無取被害人生命之意，然所為客觀上有導致被害人死亡結果之可能等情，說明丙○○就傷害致人於死之結果亦應共同負責之理由（見原判決第45至46頁）。
5.原判決於理由欄貳㈣之⑴、⑵以庚○○於偵查及第一審審理時陳稱戊○○說要把被害人拋到山谷，叫其幫忙扛，當時被害人還是醒著，但快要沒有意識等語，與戊○○、證人即同案少年許○華（人別資料詳卷）、顏○穎、鄭○傑於偵查、第一審審理時證述內容相符，鑑定報告亦載有被害人當時呈現瀕臨休克之狀況，認被害人於遭庚○○拋下山谷前，雖身負重傷，呈瀕臨休克死亡之狀態，隨時有喪命可能，惟餘息尚存等情。及於理由欄貳㈣之⑶、⑷說明庚○○雖本欲將被害人送醫救治，然其如事實欄所為已有積極殺害被害人之行為分擔，且為被害人死亡結果發生之「條件之一」，為促成被害人死亡結果之部分原因，與被害人死亡結果間具有相當因果關係。庚○○所辯無法證明被害人被拋下山時仍生存，其此部分所為應論以毀損屍體罪云云，如何依卷證資料尚難採為有利庚○○之認定（見原判決第49至54頁）。
6.原判決並於理由欄貳㈢之⑸依戊○○所為及陳述情形，顯見戊○○對本案犯行均清楚認知，能仔細思考，於行為過程對外界事物之認知、感受、反應及肢體運作協調能力，均不低於一般正常人，有足夠之辨識及控制能力等為據，說明戊○○辯稱案發當時係受所罹疾病及飲酒之影響云云，尚不可採（見原判決第58至60頁）。
7.原判決就如何認定丙○○、己○○、乙○○、丁○○如事實欄㈤之傷害行為與被害人之死亡結果間有因果關係，並未因戊○○之殺人行為而中斷，有傷害致人於死之犯行，另戊○○、庚○○有殺人之犯行，及其等所辯各節如何均不足採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。又原判決說明被害人大範圍皮下挫傷痕所位在之手部及背部，依一般通念並非受傷後足以立即致命之重要器官，認丙○○「主觀上」並無欲取被害人性命之犯意等情，與另所論述上開傷勢「客觀上」可能造成被害人死亡而亦為致命傷勢等情，並無丙○○上訴意旨所稱理由矛盾之違法。另丙○○之上訴意旨以其主觀上認戊○○要將被害人送醫治療，不知嗣後戊○○等人未將被害人送醫，故其自始至終皆無殺害被害人之犯意云云，惟原判決並未認定丙○○有殺人之犯意甚明，丙○○此部分上訴意旨已有誤會；又依原判決所載，丙○○於偵查中證稱被害人遭戊○○砍後，乙○○、己○○有叫戊○○趕快送醫，不知戊○○有無聽進去等語（見原判決第53頁第8 至11列），稽之卷內資料，丙○○亦供稱係他人要戊○○將被害人送醫等語（105 年度少連偵字第20號偵查卷45頁），並無證據資料顯示丙○○有積極將被害人送醫救治之舉措，丙○○執其主觀上認戊○○係將被害人送醫云云，指摘原判決適用法則不當及理由矛盾，尚難謂為合法之上訴第三審理由。再者，原判決已說明戊○○係單獨逸脫原先與己○○、丙○○、乙○○、丁○○共同傷害之犯意，基於殺人故意而持小武士刀砍殺被害人，惟未中斷己○○等人傷害行為與被害人死亡結果之因果關係；己○○之上訴意旨以其未預見死亡之加重結果，指摘原判決認其犯傷害致死之罪有誤云云，係混淆原判決關於己○○參與傷害被害人行為時，於主、客觀上能否預見可能造成被害人死亡之結果、己○○無殺人犯意等之論述，己○○之上訴意旨執為指摘原判決之認定有誤，自非適法之上訴第三審理由。又戊○○空言以其於原審已提及丙○○亦有持武士刀揮砍被害人，並非所有傷勢均為其所造成云云，而為指摘，並非依據卷內資料具體指摘之合法上訴第三審理由。
（二）刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行，惟於其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始能依該條規定不罰。原判決已說明庚○○夥眾參與如事實欄㈤之傷害行為於造成被害人之死亡結果所致生之危險，與被害人嗣遭持刀砍殺、拋丟偏僻山谷之行為，均為促成被害人死亡結果之部分原因等情（見原判決第54頁），已如前述。
況庚○○尚有原判決所認定基於殺人之犯意，將一息尚存之被害人拋下深度山谷之殺人行為。庚○○之上訴意旨以其所為屬不能犯，指摘原判決認定之事實與行為評價矛盾而違法云云，自非適法之上訴第三審理由。
（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。原判決於理由欄貳㈦已詳述關於戊○○、甲○○如何無依刑法第59條規定減輕其刑之必要，乃事實審法院職權之適法行使，經核並無違法。戊○○、甲○○之上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。
（四）刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決於戊○○部分，已說明審酌戊○○僅因不滿被害人毆傷丙○○，不思循理性方式解決，反糾眾強押被害人施以拘禁、圍毆、凌虐，為本案始作俑者，且先後持西瓜刀、棍棒、沖天炮傷害被害人，更因不滿被害人出言辱罵，將傷害犯意昇高為殺人犯意，持小武士刀猛力砍殺被害人，見被害人傷重奄奄一息，猶載至偏僻山區丟下山谷，遂行殺人犯行，手段兇殘，目無法紀，視他人生命如草芥，顯不尊重他人生命，惡性重大，所為對被害人、被害人家庭及家屬至親，損害至深且鉅；並考量戊○○行為時年紀尚輕，血氣方剛，思慮不周、罹病及酒精濫用之精神狀況，於本案坦承犯行之犯後態度，然未能彌補損害，兼衡其智識程度、家庭狀況、在本案參與之身分、原因及程度、下手方式、所受刺激等一切情狀，量處有期徒刑16年；另於甲○○部分，亦說明第一審審酌甲○○為替丙○○教訓被害人，受戊○○號召，參與強押、拘禁及圍毆被害人之行為，惟念其犯後坦承犯行之犯罪後態度，參與犯罪時間較短、程度較輕、行為時甫滿18歲，迄今未能與被害人家屬達成和解，彌補所造成之損害，兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處甲○○有期徒刑10月，尚屬允當。並就甲○○主張第一審量刑過重，及請求為緩刑宣告等語，說明第一審之量刑係以甲○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，參以甲○○所犯私行拘禁罪之法定本刑，所量處之刑度實已從輕，及不宜為緩刑宣告之理由。經核與罪刑相當原則並無相悖，難認原判決有濫用裁量權限之違法情形。戊○○、甲○○之上訴意旨執此指摘，均非上訴第三審之合法理由。
（五）至丙○○等6 人、甲○○其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，丙○○等6 人及甲○○對原判決關於得上訴第三審之殺人、傷害致人於死、私行拘禁等罪部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，戊○○請求減輕其刑，無從審酌，併此敘明。
六、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。原判決認甲○○想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；且第一審及原審均認定甲○○有此部分之犯行；甲○○對前揭重罪之私行拘禁罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 王 敏 慧法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 1 日