最高法院刑事判決 106年度台上字第3191號上 訴 人 林志傑上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月29日第二審判決（105 年度上訴字第1399號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第31368 號，
104 年度偵字第14149 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林志傑有其事實欄一、二所載三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人財物等犯行共2 次，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以三人以上共同犯詐欺取財共2罪，分別處有期徒刑2 年及有期徒刑1 年3 月，並均諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指於原判決附表五所示時間、地點行使偽造金融卡及三人以上共同犯詐欺取財犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：有關原判決事實欄一所載三人以上共同犯詐欺取財罪部分，伊所接觸之人為綽號「阿鴻」之人，至於綽號「帥」之人伊並未見過，渠2 人均以電話與伊聯絡，是否確有該
2 人存在，不無疑問。另關於原判決事實欄二所載三人以上共同犯詐欺取財部分，伊所接觸之人為綽號「阿秋」之人，然其年籍資料為何，不得而知，上述綽號「阿秋」與綽號「帥」之人是否為同一人，亦不無疑問，原審未予查明，遽認伊分別與綽號「帥」及「阿秋」等多人共同犯詐欺取財罪，而論以三人以上共同犯詐欺取財罪，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明其事實欄一所載三人以上共同犯詐欺取財部分，上訴人加入綽號「阿鴻」等姓名、年籍不詳成年成員所組成之詐欺集團，而擔任持偽造銀聯卡提領該詐欺集團詐騙被害人款項之「車手」工作，惟上訴人與綽號「阿鴻」等多位姓名、年籍不詳成年成員就各該犯行，分工擔任詐騙、居間聯繫、提領受騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，因認上訴人與綽號「阿鴻」等姓名、年籍不詳之詐欺集團成員相互間，彼此即使不相識，或未確知彼此參與分工之細節，然就詐騙被害人之行為，均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，以完成犯罪之目的，彼此間仍應就該詐欺集團成員所為犯行負共同正犯之責。且該詐欺集團成員至少包括交付原判決附表三編號1 至13所示之物予上訴人者（即綽號「阿鴻」之成年男子）、向被害人施以詐術者、指示提款事宜者（即綽號「帥」之成年男子）及擔任車手之上訴人，其成員為三人以上。另原判決事實欄二，上訴人加入綽號「阿秋」所屬詐欺集團，而擔任持偽造銀聯卡提領該詐欺集團詐騙被害人款項之工作，上訴人與綽號「阿秋」等詐欺集團成年成員相互間，就詐騙被害人之行為，各具有相互利用之共同犯意，上訴人縱未參與全部犯行，仍應就該詐欺集團其他成員所為犯行負共同正犯之責。且該詐欺集團成員至少包括交付原判決附表四編號1至22所示之物予上訴人者（即綽號「阿秋」之成年男子）、向被害人施以詐術者、指示提款事宜者（即綽號「帥」之成年男子）及擔任車手之上訴人，其成員亦為三人以上等旨甚詳（見原判決第8 頁第18行至第10頁倒數第6 行），核其論斷，於法尚無違誤。何況，原判決事實欄一及二所載犯罪事實，其交付上訴人偽造銀聯卡之人分別係綽號「阿鴻」及「阿秋」之成年男子，而上訴人以偽造之銀聯卡提領款項後，係將所提領之部分款項及偽造銀聯卡交予綽號「帥」之成年男子等事實，業據上訴人於原審坦承不諱（見原審卷第57頁背面至第77頁背面），可見上訴人分別見過綽號「阿鴻」、「阿秋」及「帥」之成年男子，且不論原判決事實欄一及二所載犯罪事實，其參與詐欺之人數均為三人以上。上訴意旨謂其未見過綽號「帥」之人，並懷疑綽號「阿鴻」及「帥」之人是否存在，以及綽號「阿秋」與「帥」之人是否為同一人，而指摘原判決論其觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪為不當云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對於原判決關於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造金融卡部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。原判決關於上訴人想像競合犯以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪（最重本刑為3 年以下有期徒刑），與第一審判決認定之罪名相同，係刑事訴訟法第376 條第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造金融卡部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 24 日