最高法院刑事判決 106年度台上字第323號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官被 告 張瀚中（原名張中彥）選任辯護人 朱武獻律師
朱增祥律師洪銘徽律師被 告 張霖生選任辯護人 張世和律師
黃振城律師被 告 凃錦樹選任辯護人 陳守煌律師
林 頎律師指定辯護人 賴泱樺律師上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年10月11日第二審判決（103 年度金上訴字第27 號 ，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第21702 、23
578 、23579 號、98年度偵字第5419號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決以：
公訴意旨關於被告張瀚中（原名張中彥）、張霖生、凃錦樹（
以下除分別載稱姓名者外，合稱為被告等）違反銀行法部分，略謂：被告等與周煌元（又名周威廉，另經第一審法院通緝中；原判決漏載周煌元為公訴意旨所指之共同正犯）共同基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，由凃錦樹辦理說明會，向投資宏倈生物科技股份有限公司失利之王芙蓉、廖溪川等人遊說，將海能量生態科技有限公司之董事長變更登記為王芙蓉，並更名為臺灣農聯生技股份有限公司（下稱農聯公司），再由凃錦樹經營之植根道林信託法律事務所（下稱植根道林事務所）與農聯公司簽立「農業信託契作合作契約書」，約定每單位投資金額為新臺幣（下同）5 萬元，由不特定多數投資人各自匯款到植根道林事務所設在華南商業銀行股份有限公司敦和分行之帳戶，並由凃錦樹擔任資金管理人，自民國94年1 月1 日起至99年12月31日止，期間為5 年，每15日結算一次，每月結算二次，除將所匯入金額之40% 交付農聯公司外，剩餘60% 留供凃錦樹投資不良資產之用，至期間終止時，凃錦樹應返還100%投資金額。因認被告等均違反銀行法第29條之1 規定，涉犯銀行法第125 條第1項 之違法吸金罪嫌等情。
第一審判決認被告等此部分所為，係違反銀行法第29條第1 項
、第29條之1 規定，應依銀行法第125 條第1 項規定處罰；又此部分犯罪與其三人未經核准，亦未申報生效即逕行公開招募、發行有價證券之違反95年1 月11日修正前（下稱修正前）證券交易法第22條第1 項規定，而犯同法第175 條之罪部分，有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，應從較重之銀行法第12
5 條第1 項規定論罪科刑（至被告等就此部分，被訴違反信託業法第33條，涉犯同法第48條第1 項前段、第2 項罪嫌部分，則不另為無罪之諭知。另：張瀚中、張霖生被訴就投資五本玖拾玖股份有限公司，亦涉嫌違反銀行法、修正前證券交易法、信託業法部分，則以犯罪不能證明而均諭知無罪之判決《此部分未據檢察官提起第二審上訴而確定在案》）。
經原審審理結果，認參與投資之臺聯公司會員有提供勞務從事
種菇，且會員所取得與投資金額等值之菇類，係渠等提供勞務參與種菇所分得之報酬，是被告等所為與銀行法第29 條（第1項）、第29條之1 規定不符；爰撤銷第一審關於張瀚中、張霖生有罪及凃錦樹部分（原判決主文第1 項，誤載為被告等有罪部分）之判決，改判論處被告等犯修正前證券交易法第175 條罪刑，至其三人被訴涉犯銀行法第125條第1項、信託業法第48條第1項前段、第2項等罪嫌部分，則均不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：
銀行法第29條第1 項明定：「除法律另有規定者外，非銀行不
得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」；違反該項規定者，應依同法第125 條第1 項規定處罰。而所稱「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。然同法第29條之1 復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬（以下簡稱為報酬）者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125 條第1 項規定處罰。
至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，則該項報酬固可認係其提供勞務或履行義務之對價；否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1 所稱「以收受存款論」之範疇。原判決謂：「銀行法第29條、第29 條之1規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息、或其他報酬。倘涉及買賣商品、推廣服務，尚難逕行認定違反前揭銀行法之規定」云云（見原判決第37頁），所持法律見解，並非適當。
審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以
注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
㈠原判決認投資農聯公司之會員有提供勞務從事種菇，且會員所
取得與投資金額等值之菇類，係渠等提供勞務參與種菇所分得之報酬乙情，無非以證人黃兆達（即原判決附表編號《以下僅記載編號序列》之投資人）於原審證稱：「農聯公司會員會到農場來幫忙種菇」等語為據（見原判決第36頁第20列以下至第37頁）。但查：黃兆達於原審經張瀚中之選任辯護人詰問時，固證稱：「（問：農聯公司的會員是否需要去種菇？答：）會到農場來幫忙種菇」等語，然其同時證稱：「（問：農場由何人經營管理？答：）當時就推派我去當農場經理，所以這些產品都是我去生產、收採、烘焙，包括會員過來幫忙種菇，然後再交給所有會員…」等語（見原審卷二第213 頁背面至第21
4 頁）。倘若無誤，黃兆達於原審僅提到其被推派擔任農場經理，負責生產，以及會員會來幫忙種菇等情，並未敘及其擔任農場經理、會員前來幫忙種菇，究竟與渠等可分得和投資金額等值之菇類間有何對價關係，更未證述所有會員均須至農場幫忙種菇始得分菇。原判決率以黃兆達之部分陳述為據，認投資農聯公司之會員所取得與投資金額等值之菇類，均係渠等提供勞務參與種菇所分得之報酬云云，殊嫌速斷。
㈡再依卷內資料：①編號８之投資人鮑松雲（已更名為鮑宏纁）
、編號之投資人馬陵鴻、編號165 之投資人陳文治於原審陳述意見時，均陳稱：彼等投資農聯公司，係以信託契作名義，
3 年半能夠拿回本金，再享受免費同額之巴西蘑菇產品等情（見原審卷四第54頁背面至第55頁）；此三位投資人均未提及彼等必須至農場幫忙種菇，始得分受與投資金額等值之菇類。②編號之投資人「前瞻事業股份有限公司」、編號127 之投資人「領真健康社」均非自然人，如何得以實際參與種菇方式獲取與投資金額等值之菇類，洵有可疑。③農聯公司之「農業契作專案合約書」所附合約說明暨會員作業規章內容明示，負責從事種菇者為農聯公司，參與契作之會員則係委託農聯公司栽種菇類，且均為獨立之委託種值個體（見第21702 號偵查卷第
229 頁背面之作業規章「叁」）；基此，投資農聯公司之會員，依約並無從事種菇之義務，如何可認其所得領取與投資額同額之菇類，為其提供勞務參與種菇所分得之報酬，亦不無斟酌之餘地。原判決對上開於判斷被告等所為是否合乎銀行法所稱「以收受存款論」有重要關係之證據資料，未詳加比對、究明釐清，逕為被告等有利之認定，理由亦有欠完備。
檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，
因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所指，已受請求之事項未予判決之違背法令。本件檢察官起訴書就被告等以一行為觸犯修正前證券交易法第175 條、銀行法第125 條第1 項、信託業法第48條第1項 前段、第2 項等罪嫌部分，指被告等與周煌元係向370 名以上投資人，募集3,720 萬元資金等情（見第一審卷一第5 頁）。原判決認被告等違反修正前證券交易法第175 條部分，指被告等係向原判決附表所示166 名投資人募得1,990 萬元資金（見原判決第2 至3 頁）；理由欄亦僅說明此部分被訴違反銀行法、信託業法部分，均不另為無罪之諭知（見原判決第33至38頁）。揆諸上開說明，原判決對於被告等被訴向原判決附表所示16
6 名投資人募得1,990 萬元資金以外部分之犯罪，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。
綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於違反銀行法部分違背法令，核為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
至原判決關於被告等犯修正前證券交易法第175 條罪刑部分，及不另為無罪諭知（被訴違反信託業法）部分，因公訴意旨認與被告等被訴違反銀行法部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 7 月 11 日