最高法院刑事判決 106年度台上字第3394號上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 楊加富上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105 年12月15日第二審判決（105 年度原上訴字第31號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。惟案件是否屬於刑事訴訟法第376 條所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，而應以起訴書所記載之犯罪事實，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前，對於罪名有無提出爭執，以為審認。如當事人已爭執非刑事訴訟法第376 條所列各罪，或第二審判決確認之犯罪事實，顯然不屬於該條所列各罪之案件，自得上訴於第三審法院（司法院釋字第60號解釋、本院30年上字第2227號、48年台上字第1000號判例參照）。本件檢察官在原審言詞辯論終結前，已具狀爭執被告楊加富所為另犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（見原審卷第51頁），經核該罪非屬刑事訴訟法第376 條所列之罪，依上開說明，檢察官不服原審判決，自得就本件提起第三審上訴，合先敘明。
二、本件原判決認定被告楊加富係阿美族平地原住民，於返家途中因遭無人飼養之犬隻（下稱被害犬隻）吠逐，因心生不滿而生教訓之意，遂返家取出其自製而供狩獵用之合法持有土造長槍（下稱獵槍）1 支，再返回現場朝被害犬隻射擊1 槍，被害犬隻受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷等傷勢，雖經路人送醫醫治，然經評估後認僅能以裝置食道胃管及灌食方式進食，致被害犬隻肢體嚴重殘缺及喪失重要器官功能之犯行，因而撤銷第一審認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，及動物保護法第25條第1 項第1款 之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪，並依想像競合犯關係從一重論以非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪判決，改判認被告僅犯違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪，處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日及相關之沒收，固非無見。
三、惟查：證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以審判，並以一判決終結之，如僅就其中部分加以審判，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又起訴書雖應記載被告行為之所犯法條，以示控訴之罪名，並供法院參考，但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷。如已記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。本件檢察官起訴書所犯法條欄雖僅記載動物保護法第25條第1 項第1 款之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪。然其犯罪事實欄係記載：被告於民國104 年4 月30日0時35分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○ 號附近，因遭被害犬隻吠逐，竟持獵槍裝填鉛彈、喜得釘（其另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案部分為不起訴處分），基於傷害被害犬隻之犯意，朝該犬開槍射擊，使該犬受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷，致該犬肢體殘缺、重要器官功能喪失等情。已敘及被告持獵槍射擊被害犬隻之行為。且不起訴處分，具有無效原因者，並無確定力可言。是同一案件之一部分經處分不起訴，經法院審理結果，認不起訴部分與起訴部分均有罪，且具有審判不可分之關係，依刑事訴訟法第267 條規定，其起訴效力及於全部，檢察官之不起訴處分失其效力。另槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」雖允許原住民為供作生活工具之用而製造、持有自製獵槍，惟若原住民製造、持有之槍枝不符合「供作生活工具之用」或「自製獵槍」之要件，因已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內涵，不在免罰範圍。再者，行為人為犯特定犯罪而未經許可持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其未經許可持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者若有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑慮，與人民之法律感情未必契合。惟若行為人原即未經許可持有槍、彈，嗣後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之未經許可持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，無從認係一行為所犯，自應依刑法第50條規定併合處罰。本件被告持有獵槍原係供生活之用，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定，並不成立犯罪，惟自被告起意持獵槍教訓被害犬隻時起，能否謂該獵槍仍係供生活之用，而非未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，已非無疑。且被告為教訓被害犬隻而持有獵槍，並於持有獵槍後未久即射擊被害犬隻，其持有獵槍之時、地，與射擊被害犬隻之時、地，在自然意義上雖非完全一致，然二者有部分合致，且其持有獵槍之目的係在射擊被害犬隻，依一般社會通念，依想像競合犯規定評價為一罪，似較符合刑罰公平原則。因此被告涉犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪部分，雖前經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於104 年9 月17日，以104 年度偵字第2887號為不起訴處分確定，然檢察官於同日亦將本案（即被告持獵槍射擊被害犬隻違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪部分）提起公訴。而檢察官起訴被告持獵槍射擊被害犬隻之行為，業經原審認定犯違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪。而此部分與被告未經許可持有獵槍之行為似具有裁判上一罪之想像競合關係，依前開說明，檢察官對被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案部分所為之不起訴處分似屬無效，而仍為起訴效力所及。則原審自應就此部分併予審究，並以一判決終結之，茍其中一部分不成立犯罪或犯罪不能證明，或行為不罰，亦應於理由欄內敘明其依據，並說明不另為無罪諭知之理由。乃原判決認被告持有獵槍係為上山打獵，並與族人分享，而與其射傷被害犬隻無關，其違反動物保護法部分與持有獵槍部分並無裁判上一罪之關係，而不予審究（見原判決第4 頁第21行至第5 頁第6行、第5 頁第15至22行），其認定事實及適用法律似難認妥適。且原判決就被告持獵槍朝被害犬隻射擊之行為，僅論以動物保護法第25條第1 項第1 款之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪，並未就被告未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝行為予以論處，似亦難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。上述疑點與本件事實之認定及法律之適用攸關，自應詳予查明釐清。原審對上述重要疑點未詳加調查釐清，遽行判決，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿法官 林 靜 芬法官 楊 智 勝法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 14 日