最高法院刑事判決 106年度台上字第461號上 訴 人 盧福壽選任辯護人 林美倫律師
陳勵新律師安玉婷律師上 訴 人 謝一民選任辯護人 張啓祥律師
楊永成律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月23日第二審判決（103 年度金上重訴字第32號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1612、1613、12250號、101年度偵緝字第1227、1228、1229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決㈠認定上訴人盧福壽有原判決事實欄（下稱事實欄）一（包括原判決附表〈下稱附表〉一編號2 、原判決附圖〈下稱附圖〉一、附圖一所附附表編號〈下稱附圖一附表編號〉1至6及附表五之表一）所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於盧福壽事實欄一部分之科刑判決，改判依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論盧福壽以共同犯證券交易法第171 條第1項第3款之背信罪（下稱特別背信罪），處有期徒刑3年1月；㈡認定盧福壽及上訴人謝一民有事實欄二（包括附表二、附圖二、附圖二所附附表及附表五之表二）所記載之犯罪事實，謝一民並應適用刑法第31條第1 項但書規定，予以減輕其刑。因此撤銷第一審關於盧福壽事實欄二及謝一民部分之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（證券交易法第171 條第1項第2款），改判仍依想像競合犯之例，從一重論盧福壽、謝一民以共同犯證券交易法第171 條第1項第3款之背信罪（即特別背信罪），盧福壽處有期徒刑3年6月，謝一民處有期徒刑3 年，並諭知沒收；㈢就盧福壽所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5年6月。原判決理由欄（下稱理由欄）已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
盧福壽上訴意旨略以：⑴原判決所認定之犯罪事實與事實不符，殊難令盧福壽甘服。⑵事實欄一認定川飛能源股份有限公司（原名川飛工業股份有限公司，下稱川飛公司）與盧福壽引進之馬來西亞廠商「CADEAUX ENTERPRISE」（下稱馬來西亞廠商）簽訂附表一編號2 所示不實銷（出）貨契約所為虛假交易等情，並不在起訴範圍（起訴書「犯罪事實」欄一、㈠僅敘述，川飛公司與鴻翅興業有限公司〈下稱鴻翅公司〉簽訂附表一編號2 所示不實進貨契約所為虛假交易等情），原判決卻併予論罪，有未受請求之事項予以判決之違法。⑶卷附馬來西亞廠商於民國98年6 月30日出具予川飛公司之「請購單」、馬來西亞廠商於98年8 月15日致和利塑膠五金製品廠有限公司（英文名：Hurley Plastic & Met
al MFY Co.,Limited，下稱和利塑膠公司）之「帳款互抵通知書」、馬來西亞廠商於98年8 月16日致川飛公司之「帳款互抵通知書」，若係真實，則和利塑膠公司代替馬來西亞廠商支付貨款予川飛公司，即屬實在。原判決未能調查、審酌馬來西亞廠商有無實際向川飛公司購買貨品及馬來西亞廠商與和利塑膠公司間關係等情，即僅依資金之流向，遽認川飛公司與鴻翅公司簽訂之進貨契約、川飛公司與馬來西亞廠商簽訂之銷貨契約，均屬虛假交易，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑷附圖一附表編號16、21、22所示金流顯示，和利塑膠公司先後於98年9 月15日（盧福壽所具上訴理由將「15日」誤載為「14日」）、9 月21日、11月13日代替馬來西亞廠商匯款以支付3 筆貨款予川飛公司，若各該匯款為真實，則川飛公司銷售貨品予馬來西亞廠商應係真實交易，核屬有利於盧福壽之證據。原判決僅說明附圖一附表編號16、21所示金流係假金流，而未調查、審酌附圖一附表編號22所示金流是否同為假金流，又未說明上開事證不足以據為有利於盧福壽之認定所憑理由，即遽為不利於盧福壽之認定，有判決理由不備之違法。⑸和利塑膠公司代替馬來西亞廠商先後3 次匯款予川飛公司，係本於雙方之帳款互抵約定而為。原判決並未認定上開互抵帳款約定係屬虛偽，即率認和利塑膠公司代替馬來西亞公司匯款予川飛公司乃編造之假金流，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違誤。⑹原判決依據盧福壽、謝一民、曾景環於第一審之陳述，認為盧福壽係參與川飛公司與鴻翅公司簽訂附表一編號2 所示不實進貨契約所為虛假交易之後階段行為。惟附圖一附表編號1、2、4、8、13、17所示事項，盧福壽均未參與。
又盧福壽於第一審供述參與附圖一附表編號9 至12、14至15、18至20所示交易或金流，均與川飛公司及鴻翅公司間之相關交易往來無關，且盧福壽係依照陳威橡之指示，自鴻翅公司銀行帳戶提款或匯款，實在無法得知與川飛公司、鴻翅公司之交易往來有何關聯。又附圖一附表編號16、21所示和利塑膠公司匯款予川飛公司，係本於和利塑膠公司與馬來西亞廠商間帳款互抵約定所為，以處理川飛公司與馬來西亞廠商間銷貨契約之匯款事宜，不能因此推論盧福壽知悉川飛公司與鴻翅公司簽訂附表一編號2 所示進貨契約係虛偽交易。原判決就事實欄一所述犯行，盧福壽與謝一民、陳威橡、曾景環間如何有共同犯罪之意思，並未於事實欄明確認定，亦未於理由欄說明為此認定所憑證據。又事實欄一僅認定盧福壽與謝一民、陳威橡、曾景環等人意圖為自己或第三人之利益等情，而未具體認定係為自己或特定第三人之何等利益等情，即率認盧福壽符合特別背信罪之主觀構成要件「意圖為自己或第三人之利益」，有判決理由不備之違法。⑺理由欄說明：盧福壽係在川飛公司與鴻翅公司簽訂附表一編號2 所示不實進貨契約後，方受陳威橡指示，接手曾景環先前所負責與鴻翅公司間虛假交易之後續作為，其參與實行之行為，係對介入在先之前行為者之先前行為，所完成之既成條件，加以利用而繼續實行共同達成犯罪之目的，自係基於合同犯罪之意思而分擔部分行為之實行，以遂行犯罪結果，對於其他共同正犯之行為，自應同負其責等語。惟共同正犯所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任，以就其行為有犯意之聯絡為限。又刑法之「相續共同正犯」，必須對有共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，具有就既成條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，始能成立。原判決就盧福壽如何符合上述情形，未能詳為論敘說明，即率認盧福壽係「相續共同正犯」，應成立共同正犯，有判決適用法則不當、理由不備之違誤云云。
謝一民上訴意旨略以：⑴普拿國際有限公司（下稱普拿公司）未能繼續支付剩餘之貨款新臺幣（下同）20,553,750元予川飛公司，係因謝一民因故被通緝進而遭到羈押所致。又普拿公司已經支付川飛公司115,889,235元即高達原應給付貨款總額136,442,985元之八成，顯見普拿公司有誠意履行其與川飛公司間之買賣契約，足證謝一民並未與盧福壽以原判決所指「假買賣真借款」之方式，對川飛公司為特別背信犯行。再川飛公司透過與本農公司、普拿公司之三方交易，可以取得5,641,030 元之利潤，並無受有不利益可言。原判決未能究明上情，遽認謝一民有事實欄二所述犯行，有認定事實不符經驗法則、論理法則之違法。⑵特別背信罪係以致公司遭受損害達5,000,000 元為其特別要件，係刑法第342條第1項之背信罪（下稱一般背信罪）之特別規定，亦即特別背信罪之特定身分關係為一般背信之加重標準。謝一民既不具成立特別背信罪之特定身分關係，自應適用刑法第31條第2 項規定（因身分或其他特定關係致刑有輕重或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑），論以共同犯一般背信罪。原判決誤認最高法院28年上字第3441號判例意旨，適用刑法第31條第1 項前段規定，認為謝一民成立特別背信罪而非一般背信罪之共同正犯，有判決適用法則不當之違誤。⑶本農貿易股份有限公司（下稱本農公司）與川飛公司間之買賣契約關於交付貨物之方式，係約定賣方本農公司運送至川飛公司所指定之地點，並未要求必須交付川飛公司。又川飛公司與普拿公司間之買賣契約記載，交付貨物方式為「EX WORKS」，亦即賣方川飛公司在其營業處所或其他指定地點（工廠、倉庫）將貨物交付買方普拿公司處置。則本農公司將貨物運送至川飛公司指定之節能減碳工程施工現場，本農公司及川飛公司均已履行交付義務，不必實際運送至川飛公司或普拿公司。又卷附事實欄二所述祥禾交通股份有限公司名義之送貨單（下稱送貨單）、川飛公司之採購入庫單（下稱採購入庫單），不過為配合川飛公司及普拿公司內部請款手續所為便宜措施而已。原判決單憑送貨單、採購入庫單有虛偽不實及貨物未經買方驗收，而未考慮有「指示交付」以節省成本之可能性，即遽認本農公司與川飛公司間、普拿公司與川飛公司間之買賣契約均屬虛偽交易，有認定事實違背經驗法則、論理法則之違法。⑷本農公司與川飛公司間、川飛公司與普拿公司間之買賣契約，均係貨真價實之真正交易，普拿公司係直接向本農公司取得貨物，而非由本農公司交付川飛公司，再由川飛公司交付普拿公司，目的在節省成本。謝一民就事實欄二所述犯行，與盧福壽並無犯意聯絡及行為分擔。原判決率認謝一民與盧福壽共同犯特別背信罪，於法不合。⑸謝一民於原審聲請傳喚實際負責普拿公司業務之謝宏國到庭接受對質、詰問，用以證明其係單純同意以普拿公司名義為虛偽交易（出借支票）或實際參與節能減碳工程。原審未依聲請傳喚謝宏國到庭接受對質、詰問，即逕行採取謝宏國於檢察官訊問時之陳述，而為不利於謝一民之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
經查：理由欄甲、、参、一、㈤（原判決將「㈤」誤載為「五」）說明，事實欄一認定川飛公司與馬來西亞廠商簽訂附表一編號2 所示不實銷貨契約所為虛假交易等情，雖起訴書「犯罪事實」欄一、㈠未予記載，惟與已記載之川飛公司與鴻翅公司簽訂附表一編號2 所示不實進貨契約所為虛假交易等情，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究等語（見原判決第67頁），並無不合。盧福壽上訴意旨⑵僅指稱，事實欄一所認定川飛公司與馬來西亞廠商所為虛假交易，不在起訴範圍，原判決卻併予論罪，有未受請求之事項予以判決之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。㈠事實欄一部分：①原判決審酌理由欄
甲、、壹所述包括盧福壽於第一審、原審所為不利於己之部分供述等卷內證據資料，不採盧福壽所辯情節，因而認定盧福壽有事實欄一所記載之犯罪事實（包括盧福壽有犯意聯絡及行為分擔），已詳為敘明其取捨證據之理由（見原判決第11至33頁）。②原判決既認定事實欄一所述川飛公司與鴻翅公司、川飛公司與馬來西亞廠商簽訂之進貨、銷貨契約所為交易，俱屬虛偽不實，則盧福壽上訴意旨⑶所指「請購單」、「帳款互抵通知書」（見第一審卷一第192、206、207 頁），應係單純配合各該虛偽交易之需要所製作內容虛偽不實之文件。又附圖一附表編號16、21、22所示金流，皆係盧福壽自和利塑膠公司之銀行帳戶匯出款項予川飛公司（見附圖一第1頁、第7至10頁），縱然匯款確有其事，以匯款之目的不一而足，仍然不能以形式上有匯款情事，即認上述川飛公司與鴻翅公司間、川飛公司與馬來西亞廠商間進貨、銷貨交易必屬真實。再依附圖一所述川飛公司與鴻翅公司間之虛假交易流程，上開3 筆匯款之目的應該相同。原判決係例示說明附圖一附表編號16、21所示金流係屬虛假交易所憑理由（見原判決23至26頁），則附圖一附表編號22所示金流，自應同屬虛假交易。
以上各情，均無礙於原判決所為論敘說明，無由據為有利於盧福壽之認定。原判決未就此贅為無益之調查、審酌，尚無不可。③盧福壽上訴意旨⑹所指，盧福壽僅參與實行川飛公司與鴻翅公司所為虛假交易之後階段行為；盧福壽係依陳威橡之指示行事；盧福壽參與實行之部分行為，與川飛公司、鴻翅公司間之虛假交易無關等情，均不能逕認盧福壽就事實欄一所示犯行，必無犯意聯絡及行為分擔。④事實欄一認定川飛公司支付買賣價金26,025,405元（含營業稅金額）予鴻翅公司，使鴻翅公司取得上開價金之利益等情（見原判決第3、4頁），並於理由欄甲、、壹、二說明為此認定所憑依據（見原判決第12至18頁），即係認定及說明盧福壽所為符合特別背信罪之主觀構成要件「意圖為自己或第三人之利益」之具體情況。㈡事實欄二部分：①原判決審酌理由欄
甲、、貳所述包括盧福壽、謝一民於第一審所為不利於己之部分供述等卷內證據資料，不採盧福壽、謝一民所辯情節，因此認定盧福壽、謝一民有事實欄二所記載之犯罪事實（包括盧福壽、謝一民有犯意聯絡及行為分擔），已詳細說明其得心證所憑理由（見原判決第33至55頁）。②盧福壽上訴意旨⑴僅泛指，原判決所認定之犯罪事實與事實不符云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於事實欄二所述犯行所為論敘說明如何違背法令，並非合法之上訴第三審理由。③謝一民上訴意旨⑴及⑶所指，謝一民係被通緝進而遭到羈押，普拿公司才未能繼續支付剩餘買賣價金；普拿公司先後已經支付川飛公司高達貨款總額之八成；本農公司將貨物運送至川飛公司指定之施工現場，已經履行交付義務，不必實際運送至川飛公司或普拿公司等情，或係「假買賣真借款」之返還借款事宜，或屬謝一民所持辯解未必實在可取，均與認定本農公司與川飛公司、川飛公司與普拿公司間之買賣契約係屬虛假交易，並無直接關聯，無由據為有利於謝一民之認定。④倘事實欄二所述川飛公司與本農公司、川飛公司與普拿公司之買賣契約為真正交易，不論買賣雙方所約定交付、運送貨物之方式、地點，甚至考量節省成本或配合請款手續，均有購入、運送及驗收貨物之必要，當無可能有偽造送貨單或於採購入庫單為虛偽記載或省略驗收貨物之必要。原判決審酌送貨單係偽造、採購入庫單內容則虛偽不實及未實際驗收貨物等情，據以認定事實欄二所述交易係「假買賣真借款」（見原判決第37至40頁、第49至50頁），自屬有據。㈢綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有盧福壽、謝一民上訴意旨所指調查職責未盡、認定事實不符證據法則及判決理由不備、矛盾之違法。原判決認為盧福壽就事實欄一所述犯行，係屬學理上所稱「相續共同正犯」，應成立共同正犯，已於理由欄說明：盧福壽雖係在川飛公司與鴻翅公司簽訂附表一編號2所示不實進貨契約後，方受陳威橡之指示，接手曾景環先前所負責川飛公司與鴻翅公司虛假交易之後續行為，惟既處理川飛公司與馬來西亞公司簽訂附表一編號2 所示不實銷貨契約之交易憑證及資金處理，其所參與實行行為，係對介入在先之前行為者之先前行為，所完成之既成條件，加以利用而繼續實行共同達成犯罪之目的，自係基於合同犯罪之意思而分擔部分行為之實行，以遂行犯罪結果，對於其他共同正犯之行為，自應同負其責等語（見原判決第22、23頁），並無不合，難認有盧福壽上訴意旨⑺所指判決適用法則不當、理由不備之違誤。刑法上之身分，有以具備特定身分為構成要件者，如成立貪污罪之公務員身分（學理上稱為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無一定身分，依刑法第31條第1 項前段規定，仍以正犯或共犯論，僅得依同條項後段規定減輕其刑；有以具備特定身分致刑有加重減輕或免除者，如殺直系血親尊親屬罪之特定身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第31條第2 項規定，科以通常之刑。原判決說明特別背信罪，係以具有「依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人」為構成要件之特定身分。就事實欄二所述犯行，不具上開身分之謝一民與具有上開身分之盧福壽共同實行犯罪之行為，依刑法第31條第1 項前段規定，仍應論以共同正犯等語（見原判決第68至70頁）。以特別背信罪、一般背信罪，均係以具有特定身分（特別背信罪具有依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人之身分，一般背信罪具有為他人處理事務之身分）為構成要件，又特別背信罪係一般背信罪之特別規定，應優先適用，而非一般背信罪、特別背信罪互為致刑有加重減輕或免除之規定，原判決所為說明並無不合。謝一民上訴意旨⑵指稱，謝一民未如盧福壽具有川飛公司經理人之身分，應依刑法第31條第2 項規定，論以一般背信罪，原判決認為成立特別背信罪，有判決適用法則不當之違法云云，難認有據。稽之卷內資料，未見謝一民於原審聲請傳喚謝宏國到庭接受對質、詰問。又於原審審判期日審判長訊以「尚有無證據請求調查？」謝一民及其辯護人係一致陳稱「無」，此有審判程序筆錄之記載可按（見原審卷四第119、120頁）。謝一民上訴意旨⑸猶指稱，原審未依聲請傳喚謝宏國到庭接受對質、詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，難認與卷內訴訟資料相合，並非合法之上訴第三審理由。盧福壽、謝一民上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件盧福壽、謝一民之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 吳 進 發法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 24 日