最高法院刑事判決 106年度台上字第4011號上 訴 人 蘇福彬選任辯護人 曾柏暠律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月23日第二審判決（105年度上訴字第731號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19352號，104年度毒偵字第2151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人蘇福彬共同販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑），已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分供詞，參酌所列相關通訊監察譯文及卷內其他證據調查之結果，已詳敘憑為判斷周俊鳴指證上訴人經其聯繫洽毒後，即至約定地點交付毒品甲基安非他命，其後亦收取其所交付價金等旨之證詞與事實相符，所為如何該當販賣第二級毒品罪之構成要件，且與真實姓名年籍不詳之成年人「南哥」為共同正犯之論據及理由，就否認與「南哥」為老闆與夥計（手下）關係之辯詞，委無足採，亦依調查所得證據予以指駁，所為論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，據以認定上訴人之犯罪事實，無違經驗法則與論理法則；又：
㈠、原判決已說明其附表（下稱附表）所示通訊監察譯文，關於上訴人與周俊鳴涉案部分之談話內容，雖係「另案監聽」所附帶取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品係嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力。乃依卷證，綜合審酌周俊鳴確涉有販毒罪嫌，經法院判處罪刑在案，執行機關顯非假借周俊鳴販毒案名目，惡意規避合法監聽程序，對上訴人濫行監聽，兼衡通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，無涉私密，執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微，且依所得監聽資料，如依法定程序陳報法院審查認可，形式上觀之，法院應無不予認可之理由，因認附表所示通訊監察譯文得為證據之理由綦詳，經核基於與另案扣押容許審酌裁量相同之法理，所為論斷說明尚無不合。
㈡、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利，無礙犯罪事實之認定，而上訴人係與周俊鳴議妥毒品交易後，由其攜「南哥」交付之毒品或與「南哥」同至約定地點與周俊鳴進行交易，且當場交付毒品甲基安非他命予周俊鳴，其後亦由上訴人收取價金，實已參與販賣第二級毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，縱係由「南哥」負責提供毒品，亦屬其等間行為分擔，無礙須就此犯罪事實共同負責之認定，論以上訴人販賣第二級毒品2 罪之共同正犯，並無不合。原判決已記明周俊鳴指證上訴人確有所載2 次販售毒品甲基安非他命等旨之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明周俊鳴關於上訴人係幫其調毒品，不知有否賺差價之證詞，如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍與判決不載理由之違法情形有間，不得執為適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，上訴意旨猶執卷附相關之通訊監察譯文並無證據能力，且僅係代購毒品，無營利意圖，亦非販毒之共同正犯等前情，否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已指駁之陳詞及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 30 日