最高法院刑事判決 106年度台上字第4017號上 訴 人 黃國榮選任辯護人 陳意青律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年3 月16日第二審判決（105 年度上訴字第754 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵續字第388 、38
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定因李奕（業經判刑確定）與簡○○（名字及年籍資料詳卷，係未滿18歲之少年）有口角糾紛，知悉簡○○在高雄市○○區○○○路○○○ 號「享○○漁人碼頭KTV 」（下簡稱「享○○KTV 」）V09 號包廂）參加慶生宴，為圖謀糾眾對簡○○挑釁、施暴，而自行或透過陳逸民及上訴人黃國榮（無確切事證足認其知悉或可得而知簡○○係未滿18歲之少年）等人直接或間接糾集他人前來支援。上訴人有其事實欄所載，與李奕、黎柏宏、李冠宏、許力中及身著短褲及Ｔ恤（褲子、上衣胸前均有條狀圖樣）之不詳身分成年男子（下稱乙男）等6 人（黎柏宏、李冠宏及許力中均經判刑確定）共同傷害簡○○致其死亡之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同傷害致人於死罪（累犯），處有期徒刑7 年8 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、許力中多次證稱：其進入「享○○KT
V 」係為了叫上訴人之兄黃國書回家，並非向簡○○挑釁等語，何況包廂內發生何事，並非伊所能預料，自不能僅憑許力中係搭乘伊駕駛之自用小客車至案發現場，以及伊指示許力中進入「享○○KTV 」V09 號包廂，即推論伊指示許力中進入包廂係為挑釁簡○○。若伊係指示許力中進入「享○○KTV 」挑釁簡○○，理應隨時注意「享○○KTV 」內人員之動靜，並應將原放在車上之棍棒攜帶在身上，待簡○○走出「享○○KTV 」後予以毆打。然從現場監視器錄影光碟之翻拍照片可知，伊並未將棍棒攜帶在身邊，迄許力中與簡○○扭打後，方打開車門取出棍棒，且伊在案發現場原係背對簡○○走出來之方向，迄許力中與簡○○發生扭打，才轉頭查看。本件係許力中於「享○○KTV 」包廂內與簡○○偶然發生口角，伊與李奕等人亦係偶然同至「享○○KTV 」店外，原判決認定伊係應李奕之糾集前往「享○○KTV 」，顯有違誤。㈡、原判決一方面認定伊與李奕等人間有傷害簡○○之犯意聯絡並參與圍毆。另方面又認定伊與李奕等人見簡○○步出「享○○KTV 」大罵三字經，隻身衝向許力中，並作勢攻擊許力中時，共同基於傷害之犯意聯絡，推由黎柏宏出示藍波刀作勢揮砍，以阻止跟隨在簡○○身後之黃政義等人前進，並由李奕、許力中、李冠宏等人包圍及下手攻擊簡○○，伊因見簡○○已倒地受傷，而未加以毆打等情。原判決前後之認定，顯有矛盾。㈢、伊與李奕等人偶然同至「享○○KTV 」，根本不知李奕有攜帶殺豬刀，李奕亦證稱：並未在現場出示殺豬刀等語，伊於案發現場雖有從自用小客車內取出棍棒，但此係因簡○○手持折疊刀朝許力中及伊站立之處奔來，伊擔心自身安危，才從車內取出棍棒防身，並朝簡○○之方向跑步前進，並非意在傷害簡○○，亦未拿棍棒毆打簡○○。何況從現場監視器錄影光碟翻拍照片可知，現場多人圍攻簡○○，至簡○○遭李奕砍傷，期間僅有短短數秒之時間，且李奕持刀砍傷簡○○事出突然，伊既無傷害簡○○之犯意，自不可能與李奕等人有傷害簡○○之犯意聯絡。原判決認定伊於簡○○遭多人圍攻之情形下仍跑步上前，並非為防身，而係為加入鬥毆，而認定伊與李奕等人有傷害簡○○之犯意聯絡，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於上訴人係因李奕之呼叫支援，始前往「享○○KTV 」，而非要接黃國書回家一節，原判決已敘明許力中進入「享○○KTV」V09號包廂後，並無請黃國書離開或表達黃國榮已到樓下，欲接其回家之情事，而係直接向簡○○挑釁，旋即離開包廂等情，業經在場之證人黃文安及周子秝證述在卷。且黃文安及周子秝與上訴人及其他共同正犯並非熟識，亦無怨隙，渠等證詞應屬可信。又黃國書於另案第一審證稱：當天在包廂外有打電話給上訴人，告知上訴人不用過來等語，與上訴人所辯是要去載黃國書離開等語不符，亦與原判決附件即現場相關6 處監視器錄影光碟（勘驗）彙整結果（下稱原判決附件勘驗彙整結果）編號19所示之客觀事實不符。另上訴人雖辯稱：黃國書打電話予伊要伊去載他回家，嗣伊到現場有打電話聯絡黃國書，但黃國書均未接電話云云。嗣經第一審法院提示上訴人持用之行動電話號碼於案發當日之通聯紀錄後，始改稱：當天黃國書之電話不能使用，黃國書係以楊宗華的電話與伊聯絡云云。惟黃國書於案發當日與上訴人並無任何通聯紀錄，然於案發前，卻與李奕、楊宗華及其他人有所聯絡等節，有卷附通聯紀錄可考，堪認案發當時黃國書之行動電話並非不能使用，自無借用楊宗華行動電話與上訴人聯絡之必要。又依原判決附件勘驗彙整結果編號13①至16④及18⑦所示內容，黃國書在許力中進入「享○○KTV 」之8 分多鐘前，有長達近12分鐘之時間均在「享○○KTV 」門外一帶走動或與人交談；而與其同往現場之楊宗華早已離開包廂與上訴人聊天中，上訴人所駕駛之自用小客車就停放在馬路對面，現場並有黃國書所認識之許力中、李奕、楊宗華及上訴人等在附近聊天或四處走動，加以當時係凌晨，「享○○KTV 」大門及馬路附近人車稀少，附近幾乎皆為李奕或上訴人所糾集之人，黃國書理應知悉上訴人已經到場。若上訴人要接黃國書回家，當無由黃國書回到「享○○KTV 」包廂，嗣再由許力中至「享○○KTV 」告知黃國書之理。參諸黃國書與上訴人所使用之行動電話，自民國103 年7月24日晚間至本件案發之際，並無通聯記錄；而於案發前黃國書及上訴人分別接獲李奕之來電，斯時上訴人之行動電話通訊基地臺尚在高雄市小港區，嗣於接獲李奕來電後不久，始自高雄市小港區駕駛自用小客車搭載許力中前往「享○○KTV 」，益徵上訴人及許力中均係應李奕之呼叫支援，始前往「享○○KTV 」支援，其等始終並無要接黃國書回家等旨甚詳（見原判決第12頁第10行至第15頁第10行），核其論斷，與經驗及論理法則尚無違誤，上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，仍以其當天至「享○○KTV 」係為接其兄黃國書回家，而非指示許力中向簡○○挑釁，並指摘原判決認定其係應李奕之糾集前往「享○○KTV 」為不當云云，而就其為原審所不採之辯解再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決一方面認定上訴人於案發當時雖持棍棒欲上前毆打簡○○，但因見簡○○已倒地受傷，乃未加以毆打等情；另方面卻又認定上訴人有「參與圍毆」而共同傷害簡○○之行為，並說明上訴人對本件傷害致人於死犯行，具有共同之犯意聯絡及「行為分擔」云云，前後固稍欠一致，而不無微疵。然原判決既認定上訴人係基於共同傷害簡○○之犯意，持棍棒追逐簡○○而欲加以毆打，因見簡○○已遭其他同夥毆傷倒地，而未實際下手毆打簡○○，則其利用同夥對簡○○之加害行為，而達其共同傷害簡○○之目的，並因而使簡○○發生死亡之結果（上訴人對此項加重結果在客觀上得以預見，但主觀上並無預見），自仍應與其他同夥共負傷害致人於死罪責。是原判決前述微疵，尚不影響於本件判決之結果，自不能據此指摘原判決不當，而執為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決依憑上訴人之供述，以及證人李奕、許力中、李冠宏、黃國書、吳冠華、黃文安、周子秝、高偉凱、楊宗華、范翊聖、戴子喬、黎柏宏、陳逸民、劉慶餘等人之證詞，及原法院另案（即李奕等人涉犯本案犯行）對案發現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍照片、第一審法院就扣案之殺豬刀及藍波刀暨案發現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍照片、上訴人與其他共同正犯及相關證人間之行動電話通聯紀錄，以及發話及受話基地臺位置等證據資料，從上訴人與其他共同正犯及各關係人到案發現場之時間、上訴人與李奕等人前往案發現場之原因，以及原法院另案對案發現場監視器錄影光碟翻拍照片內各人之行為等方面逐一詳為剖析，而認定上訴人與李奕等人有共同傷害簡○○之犯意聯絡，已詳述其憑據及理由。對於上訴人辯稱其與李奕等人並無共同傷害簡○○之犯意聯絡云云，如何不足以採信，已於其理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第11頁第8 行至第32頁第18行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶以其與李奕等人係偶然同至「享○○KTV 」，且不知李奕有攜帶殺豬刀，其於案發現場雖有從自用小客車內取出棍棒，但係為防身，而非加入鬥毆，而就其為原審所不採之辯解，暨其主觀上有無共同傷害犯意之單純事實，再事爭論，並指摘原判決認定其與李奕等人有共同傷害簡○○之犯意聯絡為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 26 日