最高法院刑事判決 106年度台上字第4054號上 訴 人 許展銘選任辯護人 蔡宜真律師上列上訴人因重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年8月10日第二審判決（106年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第23936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於重傷害部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人許展銘有原判決事實欄所載持空氣槍向告訴人賴○榮臉部射擊，致賴○榮右眼球破裂，喪失一眼視力之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以重傷害罪，累犯，處有期徒刑 5年6 月，暨為沒收諭知部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）警詢乃距離案發最近之時間，又一般指認時，員警亦會告知犯案之人可能不在所列之照片中，如賴○榮認照片中人均非實際持槍之人，可直接表示，實無需指認林吉祥，故賴○榮於警詢時之指認應屬可採。又賴○榮於第一審審理中經當庭辨識上訴人，稱：上訴人身材可能有變，案發當時瘦瘦的，依體型上訴人應是拿空氣槍之人，但當時上訴人比較瘦，其對上訴人的臉有印象，除指認照片外，還有其他照片等語，又稱拿空氣槍的人「就是8 號，身高看起來跟許展銘很像，我很肯定是8 號」等語。則賴○榮於第一審審理時係稱射傷其眼睛之人的體型和上訴人很像，並未指認即為上訴人，復再指認為照片中編號8 之人，原審未調查賴○榮所稱指認當時尚有何其他照片，即認賴○榮於警詢時之指認難以擔保正確無訛，且對賴○榮有利於上訴人之證詞未說明不採之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。
（二）上訴人及林吉祥身高均約189至191公分，其他被告則身高較矮，賴○榮比較之下，於第一審民國105年7月25日審理中林吉祥並不在場時，指出上訴人身型較相似，其指認非屬合法，自不能據為對上訴人不利之判斷。
（三）上訴人因免疫系統關係，臉上遍布暗紅色斑點，然賴○榮未指出此不可能忽略之特徵，可證並非上訴人持空氣槍射擊賴○榮。
（四）吳芃毅及林阿秀均不認識上訴人，其等證稱上訴人並未在檳榔攤砸毀物品或拿空氣槍射擊等語，應非故意為有利於上訴人之陳述，原判決未說明不為採納之理由，有理由不備之違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再按，刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證犯罪嫌疑人之證據方法。其方式非僅一端，實務上常見隨案情發展，在犯人未到案前，為明白調查方向，先以照片供指認，或播放查獲之錄音、錄影檔案以供辨認，迨本人到案時，則可依其本人之形貌、聲音、動作、特徵等項而為更進一步之指認；現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由指認人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法院亦得以案發時之環境、指認人本身識別能力強弱、是否認識犯罪嫌疑人、有無充分機會關注犯人容貌、於指認前對犯人特徵之描述、指認時之確信程度、案發迄指認時之間隔時間、事後記憶是否受到污染等因素，審查指認人指認結果之可靠性，作為取捨證據之標準。
1.原判決依憑上訴人於警詢時供稱其因聽林吉祥說對方有持刀，故攜帶可射出BB彈之空氣槍前往案發地點之檳榔攤，林吉祥帶塑膠棒，林祥明、林阿秀、林明璋均未攜帶武器等語；及林吉祥於偵查中證稱案發當天進檳榔攤前有看到上訴人帶了1 把空氣槍等語，並於第一審審理時證稱有看到上訴人持空氣槍朝店內射擊等語；認定上訴人有攜帶可發射BB彈之空氣槍1 支，與林阿秀、林吉祥、林祥明、林明璋一同前往檳榔攤等情。復以賴○榮於偵查中證稱係一位高高的男子拿東西朝伊射，伊感覺右眼被射到，就用手遮眼，其他人拿塑膠棍棒毆打伊身體等語，繼於第一審審理時證稱有1 個高高的人，見人就開BB槍，該人開了3、4槍之後，伊發現自己的眼睛水水的，摸了以後才發現有血，拿空氣槍的人跟伊身高差不多高，伊是站著被打到眼睛等語。佐以第一審審理中經當庭測量上訴人與賴○榮穿鞋之身高，均為189 公分，更顯示持空氣槍前往案發地點之人為上訴人；認上訴人辯稱並未攜帶空氣槍云云，顯無可採。
2.原判決復就上訴人辯稱攜帶空氣槍之人是林明璋，警詢時是林吉祥要其承認有拿空氣槍到現場云云；以林明璋若為脫免罪責而透過林吉祥要求上訴人在警詢時為不實之陳述，當必亦將攜帶空氣槍之責任推給上訴人，以與上訴人之供述一致，然林明璋於偵查中經檢察官告知上訴人於警詢時已坦承攜帶空氣槍亂射之情節後，仍陳稱其並未看到上訴人拿空氣槍射擊等語，於第一審審理中，亦證稱未見何人攜帶空氣槍到場等語，於情未符；又經林祥明於第一審審理時證述林明璋之身高與其差不多，為169 公分等語，較賴○榮矮小20公分，差距甚大，賴○榮當不致誤認林明璋之身高。說明上訴人此部分所辯不足採信。
3.原判決另就上訴人之原審辯護人辯稱賴○榮於警詢時已指認拿空氣槍的是林吉祥等情；以賴○榮於第一審審理時之證詞，顯示其不認識前往案發現場之人，且案發現場昏暗，賴○榮又突遭攻擊，自不利辨識實際持槍人之容貌，而依指認紀錄表所示，警詢時供賴○榮指認之照片中，並無上訴人之照片，是賴○榮應係在該等照片中選出相似之人，尚難就此擔保正確無訛。
4.原判決就上訴人辯稱吳芃毅及林阿秀均陳稱上訴人於案發當日未拿空氣槍射擊云云，已說明不足執為有利上訴人之認定之理由（見原判決第12頁第17至23列）。
5.依卷查，林口長庚紀念醫院出具之103年9月18日診斷證明書顯示賴○榮因右眼破裂等傷勢至該院急診，尚在急診治療中等情（見偵字第23936 號偵查卷第59頁），而賴○榮之警詢筆錄顯示其亦於同日指認犯罪嫌疑人照片（同前卷第56至58頁），並經賴○榮於第一審審理中說明其於案發當時無法清楚辨識持槍之人之原因如前。而上訴人於警詢時已坦承有於案發現場持空氣槍朝人體射擊，林吉祥係拿塑膠棒打店內人員身體等語（同前卷第21頁反面），其後則指持空氣槍之人為林明璋，而非賴○榮於警詢時所指認之林吉祥。則原判決依憑卷證資料，說明如何認定上訴人有重傷害犯行，併賴○榮於警詢時之指認如何不足為採，所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨猶指摘原判決未採賴○榮於警詢時對林吉祥之指認，有理由不備之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已說明如何認定係上訴人持空氣槍射擊賴○榮等情如前，且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有無證據請求調查？」皆答稱沒有（見原審卷第187 頁）；則上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未調查有無賴○榮於第一審審理時所稱其餘指認照片，有調查職責未盡之違法云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人對原判決關於得上訴第三審之重傷害部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於傷害、毀損部分：上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。查本件關於上訴人另犯傷害（2罪）、毀損部分，原判決係維持第一審依刑法第277條第1 項、第354條規定論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 黃 斯 偉法官 沈 揚 仁法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 14 日