最高法院刑事判決 106年度台上字第4084號上 訴 人 顏睿諺上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月30日第二審判決（104年度軍上訴字第2號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第5589、6597、6601、6602、12110、12116、12270 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於顏睿諺不違背職務收受賄賂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人顏睿諺不違背職務收受賄賂）部分：
一、原判決撤銷第一審關於顏睿諺犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂2罪部分之判決，改判仍論處上訴人同上2罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、行賄者與受賄者係學理上所稱之「對向犯」，彼此間雖無共犯關係，但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第11條第5 項規定得減免其刑，因而，行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上存在較大之虛偽危險性，自應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。
原判決關於此部分認定：上訴人於民國102年8月9日至103年
4 月30日，擔任陸軍裝甲第564旅戰車第1營（下稱564旅戰1營）營部及營部連下士兼食勤組副組長，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例、國防部後備司令部所頒「膳食勤務管理作業教範」、前國防部聯合後勤司令部（現改制為陸軍後勤指揮部）所頒「糧秣補給作業手冊」第19節第2 款、「各級單位副食費帳務處理作業規定」等法令，及該戰1 營營部連連長陳星佑之指派，於102年8月至10月間，擔任該營在臺南市白河區南部測考中心接受基地訓練期間之伙食委員（下稱伙委）與採買職務，於辦理該營副食採購作業時，具有菜單建議、指導採購、開立菜單、烹調、採購等法定職務權限之公務員，因受國軍副食供應商在中部地區之副食品供應站代理商即誼昌企業社實際負責人𡍼志昌（已判刑確定）之行求、期約，謂若能多採購誼昌企業社所代理之副食品，將給予好處，上訴人即基於不違背職務行為而期約之意思予以應允，並自同年8 月20日起，自行或建議所屬伙委，儘量下單採買誼昌企業社所代理之中庄副食供應站副食品，以衝高其營業額，嗣上訴人即於同年9 月18日在高雄市○○路某快炒店，向𡍼志昌索賄新臺幣（下同）1 萬元，𡍼志昌認在上訴人主導564旅戰1營採購之情形下，其銷售業績確有變好，遂當場交付1 萬元予上訴人收受；其後因上訴人仍於職務範圍內，儘量採購誼昌企業社所代理之副食品，𡍼志昌乃接續上開犯意，於同年9月18日至同年10月15日間之某2日，各在其位於雲林縣○○鄉○○路○○○號之倉庫（下稱古坑倉庫），交付5千元賄款予上訴人收受。另上訴人於同年9 月18日在上開快炒店，經𡍼志昌之介紹，認識誼昌企業社所代理之廠商即將源實業有限公司（下稱將源公司）、華成食品有限公司（下稱華成公司）之實際負責人陳炳堯（業經判刑確定）後，因𡍼志昌告以若多採購將源公司、華成公司之副食品，陳炳堯會另給好處，上訴人即於同年10月11日，受陳炳堯邀約至高雄市○○區○○路「阿國鵝肉店」聚餐時，基於公務員對於職務上之行為要求賄賂之犯意，詢問陳炳堯，若其多採購陳炳堯公司之副食品，可否給予賄款等語，經陳炳堯應允後，上訴人在564旅戰1營於同年月15日移防高雄市岡山營區後，即主導該營採購將源公司及華成公司之副食品，使該2 公司之業績變好，陳炳堯即於前開移防日起至同年12月底間之某2日，接續2次在「阿國鵝肉店」各交付6 千元賄款予上訴人收受等事實，係依憑：上訴人不否認其曾係564旅戰1營食勤組副組長，認識𡍼志昌、陳炳堯，且於102年9月18日在高雄市○○路某快炒店，與𡍼志昌、陳炳堯聚餐，及曾與陳炳堯在「阿國鵝肉店」吃過飯等情，證人𡍼志昌、陳炳堯於偵、審中之證述，佐以卷存如附表所示之𡍼志昌持用門號0000000000行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文），為其論罪依據（見原判決第6 頁倒數第2行至第5行、第12頁第12行至第18頁第22行）。惟上訴人堅決否認有前述要求、期約、收受賄賂之犯行。而𡍼志昌就其於102年9月18日究竟交付多少錢予上訴人乙節，在103年4月23日法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）調查員初次詢問（下稱調詢）時，係供稱：「當天顏睿諺說缺錢，要向我借錢，我當時曾拿1 萬（元）以內的現金給他」（見臺南市調處偵訊筆錄卷第1 宗第
238 頁反面），旋於翌（24）日檢察官偵訊中亦稱：「我好像有拿幾千元給他，印象中應該沒有超過1 萬元」（見同上卷宗第252 頁），嗣於同日第一審法院羈押庭法官訊問時復稱：「我記得拿5,000至1萬元」（見同上卷宗第312 頁反面）各等語，均指陳僅數千元，尚未達1 萬元；迨至同年7月2日第2次調詢時始改稱：「我有給予顏睿諺現金1萬元左右」（見同上卷宗第319 頁），隨後於第一審中亦證稱：「我當場拿約1 萬元給他」（見第一審卷第2宗第118頁）等詞，不僅前後陳述不一，各次所述金額亦非明確；又𡍼志昌於原審陳稱：「（2次5千元在哪裡給？）在我倉庫古坑那邊……」、「（你在哪裡拿給他〈指上訴人，下同〉的？）倉庫」、「（顏睿諺常去那裡嗎？）不常」「（他去那裡前後幾次？）2、3次」、「（最初〈早〉他去那裡，是怎麼去的？）他好像放假要來找我，我告訴他怎麼走」「（你怎麼跟他講？在哪裡跟他講？）我跟他電話聯絡跟他報路。他說要來，我電話中就跟他說怎麼走……」、「我從頭到尾只有那支電話（指門號0000000000）而已」等語（見原審卷第2宗第186頁至第188頁），但依原判決認定之事實，上訴人祇於102 年9月18日至同年10月15日間及同年10月10日，前往古坑倉庫 3次，而依如附表一各編號所示之通訊譯文記載，並無𡍼志昌以前開門號行動電話指導上訴人如何前往古坑倉庫之對話。是𡍼志昌此部分之指述是否屬實，已非無疑。另陳炳堯於偵查及第一審時，雖陳稱：因上訴人向伊公司之副食供應站多投單，購買副食品，讓生意變得更好，伊始2 次交付賄款予上訴人等語（見臺南市調處偵訊筆錄卷第1 宗第71頁反面；第一審卷第2宗第137頁），但又稱：「（生意比較好，你也能查得到是哪個部隊多投你的單嗎？）沒有辦法」（見第一審卷第2宗第137頁），嗣於原審並稱：「（你認識阿諺〈即顏睿諺〉之後，你的業績有無比較好？）沒有」等詞（見原審卷第2 宗第41頁），先後證述互生齟齬，非無瑕疵可指。
至如附表一所示關於上訴人此部分犯行之通訊譯文內容，或係𡍼志昌向上訴人確認有無採買副食品之影響力，或係𡍼志昌邀約上訴人吃飯，並告知上訴人陳炳堯會另外算給好處，或上訴人詢問𡍼志昌所代理之廠商名稱、品項，或告以其有盡力投單購買所代理之副食品，或陳炳堯於經𡍼志昌介紹與上訴人認識後，開始邀請上訴人吃飯等對話，似尚無法佐證上訴人確有如原判決前揭事實所認定向𡍼志昌、陳炳堯收受賄賂等犯行。是關於上訴人此部分犯行，原判決似僅以「對向犯」𡍼志昌、陳炳堯尚有瑕疵之指證，為其唯一主要證據，欠缺其他有力的補強證據，猶非適法。則上訴人此部分犯行，除𡍼志昌、陳炳堯之證言外，尚有如何之補強證據，足使達於一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審未進一步查究明白，並為必要之論斷及說明，遽行論罪，即有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈡、有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。
原判決理由係依憑如附表一編號4 、5、7、21、23至26譯文所載內容，據謂上訴人是主動向𡍼志昌詢問，究竟要投單哪些𡍼志昌所代理之副食品及𡍼志昌所代理之品項、廠商名稱等情，但彼等間本無深厚交情，苟無「交付賄賂」之情，上訴人何以一再並主動打電話向𡍼志昌詢問上情，且厚待𡍼志昌並邀功；另以依如附表一編號8 通訊譯文之記載，係涉及564旅戰1營採買伙委將原先採購之味王調理包，更改投買𡍼志昌所代理之生泉調理包，因改到「阿伯」味王的單，「阿伯」很生氣的找營長抱怨，但該採買伙委卻稱「是組長顏睿諺說要改的」等事由，說明上訴人確實盡力採購𡍼志昌所代理之副食品，且若非上訴人「收受𡍼志昌之賄賂」，豈會沒事找事做而承擔上開責罵等語（見原判決第16頁第5 行至第23行）。然原判決事實係認定𡍼志昌於「102年9月18日」第1次交付賄款予上訴人，而如附表一編號4、5、7、8 所示之通訊譯文，則是上訴人早於「同年8月21日」及「同年9月13日、16日、17日」，與𡍼志昌間之電話對談內容，則於各該電話通訊時，𡍼志昌似尚未交付賄款予上訴人，是原判決前開理由之論述，即有與卷證資料不相符合之違誤。
㈢、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人不違背職務收受賄賂部分撤銷，發回原審更為審判。至原判決說明上訴人被訴向𡍼志昌「要求」賄賂而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回（即上訴人侵占公用財物）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人此部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人確因564旅戰1營提早於102 年10月15日移防，且營區冰箱中尚剩有大量食材，其原預期𡍼志昌會在營區附近準備冷凍車輛，以幫其運送該食材至移防之高雄市岡山營區，乃先以自用小客車載運該食材至該處，不料𡍼志昌未事前準備冷凍車輛，其不得已，始駕車尾隨𡍼志昌之車輛至古坑倉庫，俾設法處理，然當車輛抵達古坑倉庫，經其搬下數箱食材給𡍼志昌察看後，𡍼志昌表示該食材已退冰，無法再轉運至岡山營區供食用，故除已搬下車之食材，因保溫情況欠佳，已無法食用而予丟棄外，所餘食材則仍由其載返白河營區，其並無侵占該食材之犯行。㈡、證人即該戰1 營食勤兵陳俊良、黃聖育於第一審中，均已證稱：伊等每日均會對營區伙房冰箱內之食材進行盤點，若冰箱內確有如上訴人所供之豬排10箱、排骨酥4 箱、排骨丁5 箱等餘剩食材（下稱豬排等餘剩食材），一定會遭人發現等語；上訴人於原審復提出前開冰箱內、外情形及伙房大宗庫房進出管制簿等照片，以供參酌，原審未予調查，即遽謂：「於大量食材中，若少量之增減，尚難僅以肉眼看出，則證人所稱食材沒有減少，諒係其主觀之認知」；又𡍼志昌於偵查時已陳稱：「顏睿諺帶來的東西沒有那麼多」，嗣在原審中復證稱：上訴人沒自車上拿下那麼多食材，伊推測車上還有，但未仔細察看等詞，原判決卻認上訴人有將全部豬排等餘剩食材交予𡍼志昌等情，顯與前揭事證不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、財政部所頒之「國軍官兵各項給與徵免所得稅一覽表」第18項已說明：按「國軍副食實物補助費支給要點」發給之國軍副食實物補助費，可依所得稅法第4 條第1項第5款規定，免納所得稅，足見該補助費，確為私有、私用，則以該補助費購買之食材，應非屬公用財物，原判決卻為相異之認定，自難謂適法。㈣、臺灣高等法院102 年度上訴字第1841號判決就中正紀念堂管理處處長，將其以該紀念堂名義收受之藏品，予以侵占之行為，論以刑法第134條、第335條第1 項之假借職務上之機會故意犯侵占罪，嗣並經最高法院102 年度台上字第5054號判決駁回上訴確定。而依原判決所載事實，本件副食品，係因使用副食實物補助費，透過採購之私經濟行為而取得，較無公權力之色彩，是上訴人所為倘能成罪，亦應論以前開罪名，始屬適法云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄六所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人侵占公有財物部分之不當科刑判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第4 條第1項第1款之侵占公用財物罪刑（依同條例第12條第1 項減輕其刑後，量處有期徒刑5年2月，褫奪公權4 年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
原判決併已載敘：⑴依據「國軍副食實物補助費支給要點」第1、2點、「國軍官兵止伙作業規定」第5 點第13款、「糧秣補給作業手冊」例言二、三及第3章03002、03003點（第2版）規定，國軍官、士、兵（下稱官兵）之副食實物補助費，係由國防部財務中心隨薪發放至國軍各級單位之帳戶，統一運用於補助對象之伙食；且主副食費係按國軍官兵每人每月給與定量逐月申領，各單位每月之伙食費結餘，應統一運用於各單位官兵之伙食，除依規定辦理止伙外，不發給個人；是該費用一經給與，所有權即為受給與之官兵取得，屬官兵共有之財物，由該費用所採購之食品，亦為伙食團官兵共有之財物，不能認係公有財物；又糧秣（指各主副食實物、代金、野戰口糧、副食罐頭、炊爨用油等）關係官兵飲食補充之良窳，攸關部隊作戰能力，影響國家安全，具有特定目的之公用性或公益性，與私經濟行為所購置之物品有別，足認該主副食費具有對於公務職務實現之效用，具有公用性，而為公用財物；⑵依憑上訴人坦承其曾於102年10月10 日，駕車將所持有、監督之豬排等餘剩食材，自白河營區運出，載到古坑倉庫等情；證人𡍼志昌於偵、審中證稱：因上訴人所屬部隊提早移防至岡山，途中無冰箱可供冰存豬排等餘剩食材，怕該食材壞掉，故想送伊處理，嗣上訴人果真開車載一些冷凍肉品至古坑倉庫，但因該肉品退冰太久，無法食用、轉賣，伊乃將之丟棄，卷附102年10月7日之通訊譯文中，上訴人確言及該肉品，計有豬排10箱、排骨酥4箱、排骨丁5箱等語；證人即564旅戰1營營部連連長陳星佑於第一審時陳稱：營部係於同年月15日移防岡山，伊無印象上訴人曾報備，要委託副食品供應商將剩餘食材運至岡山，依規定亦不可將食材交予供應商載運至部隊駐地，倘有剩餘食材，通常都會規劃作為下次伙食菜單，或於移防當天一併運至新駐地等詞；卷附如附表一編號40、41所示之通訊譯文，亦記載𡍼志昌於同年月7日12時9分及20分，與上訴人有如下之通話：「A（指𡍼志昌，下同）：喂？」、「B（指上訴人，下同）：
我要移防回去，有10箱豬排……」、「A：是」、「B：載回去給你」、「A：……你自己有沒有開車？」、「B：有」、「A：……你利用時間放你車上載來給我」、「B：好，以你們送東西名義呢？」、「A：我們不能進營區……」、「B：
要我載過去給人家」、「 A：對，你出營區會有人看嗎？」、「B：不一定」、「A：星期四看怎樣」、「 B：好，我打給你」；「B：喂，大哥？」、「A：蛤？怎樣？」、「 B：
禮拜四嘛吼！我看一下有空就載過去，我這邊現在有10箱的豬排，然後4箱的排骨酥，阿5箱排骨丁，都是金元的那個」、「 A：沒關係，你如果這樣你就說要轉過去你那邊就好了，你聽懂嗎？」、「B：喔，你都可以收就對了啦」、「A：
可以、可以、可以」、「 B：好，那我就再看怎樣再打給你好了」、「 A：禮拜四你在（再）看接近中午還是什麼時候」、「B：好，或者我有放假再打給你好了」、「A：好阿、好阿」等資料，如何堪認上訴人有於102 年10月10日侵占豬排等餘剩食材之犯行；⑶證人陳俊良、黃聖育於第一審中，雖均陳稱：部隊移防岡山前，經盤點，副食品並未短少，剩餘的食材因怕壞掉，一般均予烹煮供作加菜云云，但其等皆無法指出該部隊係何時移防岡山，所述又與上訴人及𡍼志昌之前開陳述相異，陳俊良復證陳剩餘之食材並未登記，顯無法供核對，況於大量食材中，若有少量增減，尚難憑肉眼察覺，則該2 證人之前開證詞，如何不足採為有利於上訴人之認定；⑷𡍼志昌嗣於原審雖稱：上訴人當日並未自所駕車上，拿下那麼多箱食材，伊推測車上還有，但未仔細察看云云，然上訴人於前揭電話中，既已告知𡍼志昌，要將豬排等餘剩食材載至古坑倉庫，嗣復確已大費周章的駕車，將該食材載到古坑倉庫，當不可能僅卸下部分食材，而冒著遭衛哨發覺舉報之危險，再度將其餘食材載返營區之理，應認𡍼志昌前開證述，與事實不符，上訴人確有侵占全部豬排等餘剩食材並交予𡍼志昌之行為等旨。茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、上訴意旨㈣雖援引其他個案，指上訴人此部分所為，與該案被告所犯者類同，應論上訴人以與該案被告相同之假借職務上機會故意犯侵占罪，始稱適法云云，惟2 案之犯罪情節不同，自無從比附援引而執為指摘之依據。
㈢、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。
㈣、綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 2 日