最高法院刑事判決 106年度台上字第4089號上 訴 人 洪偉正選任辯護人 江昱勳律師上 訴 人 黃崇凱選任辯護人 丁威中律師上 訴 人 李東朋選任辯護人 黃俊仁律師上 訴 人 韓孟槐上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年3 月31日第二審判決（105 年度上訴字第1046號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第912 、1963、2016、2134、2209、2290、2362、2363、2448、2456、2947、3033、3446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丙○○有其事實欄一即其附表一編號10所載與已判決確定之張偉珉共同販賣第三級毒品愷他命予李秉豐1 次之犯行；上訴人丁○○有其事實欄二即其附表一編號18所載與丁信中共同販賣第三級毒品愷他命予林建宏1 次之犯行；上訴人乙○○有其事實欄三即其附表一編號19所載與綽號「慶仔」之不詳姓名成年男子共同販賣第三級毒品愷他命予張偉珉1 次之犯行；上訴人李東明有其事實欄四即其附表一編號20及21所載轉讓偽藥愷他命及販賣第三級毒品愷他命予廖榮寶各1 次之犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號10所示關於丙○○販賣第三級毒品暨定其應執行刑及緩刑宣告部分，以及關於丁○○部分科刑之判決，改判仍論丙○○及丁○○以共同販賣第三級毒品罪，丙○○部分於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，丁○○部分於依刑法第47條第1 項規定加重其刑後，分別處如其附表一編號10及18「宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審論乙○○以共同販賣第三級毒品罪，及論甲○○以轉讓偽藥及販賣第三級毒品各1 罪（均累犯），其中乙○○部分於依毒品危害防制條例第17條第
2 項規定減輕其刑，甲○○部分於依刑法第47條第1 項之規定加重其刑後，分別處如其附表一編號19、20及21「宣告刑」欄所示之刑，並分別諭知相關之沒收及追徵，復就甲○○所犯前揭2罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年
2 月之判決，而駁回乙○○及甲○○在第二審對於第一審判決上開部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（丙○○、丁○○及乙○○於第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）；對於甲○○所辯，如何係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴要旨：
⑴、丁○○、乙○○及甲○○上訴意旨均略以：關於原判決附表
二編號16所示通訊監察錄音譯文，警方聲請之監聽對象係丁信中；同附表編號17所示通訊監察錄音譯文，警方聲請之監聽對象係張偉珉，另同附表編號18、19所示通訊監察錄音譯文，警方聲請之監聽對象係廖榮寶，均非上訴人丁○○、乙○○及甲○○。故上述通訊監察錄音譯文對於上訴人等而言，應屬「另案監聽」所獲得之證據資料。惟警方既未依通訊保障監察法第18條之1第1項但書規定，就上開通訊監察錄音譯文為陳報及核可，自屬惡意利用或迴避合法通訊監察程序，上開通訊監察錄音譯文對上訴人丁○○、乙○○及甲○○而言，乃違法取得之證據，即不具證據能力，自不得作為認定伊等有罪之依據，原判決遽引上述通訊監察錄音譯文作為伊等犯罪之證據，自有違誤云云。
⑵、甲○○上訴意旨略以：原判決附表二編號18、19所示通訊監
察錄音譯文並非伊與廖榮寶之對話，上開通訊監察錄音譯文中與廖榮寶通話之0000000000門號行動電話之申辦人及該門號之繳費資料均與伊無關，且聲紋比對結果並非百分之百確認與廖榮寶通話之人即為伊。原判決未詳細調查，僅憑廖榮寶有瑕疵之指證，及與伊無關且係違法取得之如原判決附表二編號18、19所示之證據（即通訊監察錄音譯文），據以認定伊有本件轉讓偽藥愷他命及販賣愷他命予廖榮寶之犯行，亦有不當云云。
⑶、丁○○上訴意旨略以：伊於警詢及偵訊時雖未當場自白認罪
，然在收受檢察官起訴書之前，已於民國104 年12月30日具狀向檢察官自白承認本件犯罪。上開具狀所為之自白雖在本案繫屬於第一審法院之後，然當時伊並不知本案業經檢察官提起公訴，則伊具狀所為認罪之陳述，與偵查中認罪之情形無異，皆係出於真誠反省而認罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定之立法理由既係鼓勵被告自白認罪，以開啟自新之路，則偵查中自白之時限自應以伊收受起訴書之日為終止日。從而，伊具狀自白，仍應認係在偵查中自白。原判決認定伊並未於偵查中自白，並據此認為伊所為本件販賣第三級毒品之犯行，並無上開減刑規定之適用，自有未洽。
⑷、丙○○、丁○○及乙○○上訴意旨均略以：原判決於量刑時
並未具體審酌刑法第57條所列各款之事項，妥適量刑。伊等均係因思慮不周致罹刑章，惟犯後均已坦然認錯，態度良好，且丙○○在此之前亦無任何犯罪前科紀錄，素行甚佳，故伊等應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。原判決認其等在客觀上均無足以引起一般同情之特殊原因或環境，而無上開酌減其刑規定之適用，顯有不當。此外，乙○○家中尚有幼子及罹病父母需其扶養及奉養，而丁○○自幼遭父母棄養；本件共同正犯丁信中係利用丁○○害怕再度受周遭人士遺棄，以致於產生不敢反抗長輩之心態，迫使丁○○成為其犯罪之工具，請求依刑法第59條規定予以酌減及從輕量刑。乙○○並請求為緩刑之宣告云云。
三、惟證據之取捨、事實及減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。查：
⑴、原判決附表二編號16至19所示各筆通訊監察錄音譯文，關於
丁○○、乙○○及甲○○涉案部分之談話內容，雖均係「另案監聽」而取得，且均未陳報法院審查認可，惟基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍。原判決以附表二編號16至19所示各筆通訊監察錄音譯文，均係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別以丁信中、張偉珉及廖榮寶涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項等規定之罪嫌為由，向臺灣臺南地方法院聲請核准對丁信中所持用門號0000000000、張偉珉所持用門號0000000000，及廖榮寶所持用門號0000000000等行動電話實施監聽，經該法院法官分別核發通訊監察書後，對丁信中、張偉珉及廖榮寶所持用之上述門號實施通訊監察而取得，且丁信中、張偉珉及廖榮寶因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經偵查機關發動偵查，亦有其等警詢筆錄可憑，是執行監聽機關並非假借對丁信中、張偉珉及廖榮寶執行通訊監察之名目，對上訴人丁○○、乙○○及甲○○行偵查監聽之實；而上訴人丁○○、乙○○及甲○○所為本件販賣第三級毒品罪，既屬通訊保障及監察法第5條第1項所規定得受通訊監察之犯罪，如向法院聲請核發監聽許可文件，應能獲得許可，執行機關亦無故意利用他案合法監聽而附帶監聽丁○○等人之必要，尚難謂有何惡意利用或故意迴避合法通訊監察程序之情況。且依證人即警員劉坤宗證稱查獲張偉珉及廖榮寶後，經其等供出毒品來源才知悉乙○○及甲○○本件犯行等語，可知原判決附表二編號16至19所示通訊監察錄音譯文係合法監聽丁信中、張偉珉及廖榮寶而意外取得。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行監聽機關如依法定程序就原判決附表二編號16至19所示各筆通訊監察錄音譯文陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，可見執行監聽機關應無故意不報請法院審查之意圖，因認警方取得如其附表二編號16至19所示之監聽資料，並未違反通訊保障及監察法及刑事訴訟法關於證據能力之規定，而認定具有適法之證據能力，已於理由內詳加論敘說明（見原判決理由壹、二之㈡）。且丁○○及乙○○亦不否認其等與丁信中及張偉珉間分別有原判決附表二編號16及17所示通訊監察錄音譯文所載對話內容，復於第一審及原審審理時，對於上開各筆通訊監察錄音譯文作為本件證據資料，均表示沒有意見，於原審審理時並均同意有證據能力，有第一審及原審相關筆錄可稽（見第一審卷三第451、458頁、原審卷第332 頁）。從而，原判決認上開各筆通訊監察錄音譯文均具有證據能力，而得採為上訴人等犯罪之證據，核與證據法則無違，尚難遽指為違法。甲○○猶執陳詞，主張原判決附表二編號18及19所示通訊監察錄音譯文無證據能力，丁○○及乙○○於上訴本院後始主張上開各筆通訊監察錄音譯文均無證據能力，而指摘原判決採證違法，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。
⑵、本件原判決係依憑證人廖榮寶於偵查及第一審審理中之證詞
，佐以卷附通訊監察錄音譯文、法務部調查局聲紋鑑定書及原審勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人李東明有其事實欄一之四即附表一編號20、21所載轉讓及販賣愷他命之犯行，已於理由內論敘說明綦詳，核無甲○○上訴意旨所指單憑證人廖榮寶之指證，遽行認定甲○○犯罪事實之情形。甲○○於原審雖辯稱：證人廖榮寶因積欠伊債務，故其所為不利於伊之指證係虛偽不實，卷附通訊監察錄音譯文中與廖榮寶通話之人並非伊云云，然原判決綜合證人廖榮寶之證述意旨，佐以卷附法務部調查局聲紋鑑定書記載通訊監察錄音光碟中門號0000000000號使用人之錄音，與甲○○之聲調採用聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法，經比對分析鑑定結果認為，兩者語音特徵相似率約百分之74.46 ，與甲○○聲音音質相似等情，以及卷附上開通訊監察錄音譯文提及「那一天你不是叫我幫你叫小姐、你試得怎樣？」、「我在家裡，你要來了沒？」、「你在家，不然我等一下去找你、我要過去了」、「全部還有2萬1，我算給你聽，是不是5千7，還有剛剛這個
5 千7，還有38兩個，再加1個2千，你算算看，這樣是不是2萬1 」等內容，顯示雙方有約定見面時間、地點及表示見面目的之情節，認定上述通訊監察錄音譯文與甲○○轉讓及販賣愷他命予廖榮寶有關，而得以採為其犯罪之證據，均已詳述其取捨證據及得心證之理由（見原判決第14頁第6 行至第17頁倒數第1 行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂原判決未調查其他補強證據，僅憑廖榮寶之指證，遽認其有本件轉讓及販賣愷他命之犯行，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至甲○○上訴意旨另以證人廖榮寶於104年3月13日偵查中曾證稱：甲○○於103 年11月28日所使用之行動電話門號為0000000000號等語，據以指摘證人廖榮寶證稱其係原判決附表二編號18及19所示通訊監察錄音譯文內持用0000000000門號者之證詞係虛偽不實云云。惟觀諸證人廖榮寶於104年3月13日偵訊時，就檢察官提示0000000000門號與0000000000門號之通訊監察錄音譯文內容訊以有無印象時，係證稱該通話內容係伊指示林冠宏拿愷他命給甲○○等語（見104年度偵字第912號卷第37頁），佐以上開檢察官當庭提示之通訊監察錄音譯文內亦記載受監聽對象即0000000000門號使用人廖榮寶、0000000000門號使用人林冠宏等情以觀（見104年度偵字第912號卷第12頁反面），足證廖榮寶並無如甲○○上訴意旨所指曾證稱0000000000門號使用人係甲○○等情。甲○○上訴意旨執此謂廖榮寶之證詞虛偽不實云云，而據以指摘原判決採證不當，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。此外，原判決亦已就甲○○於原審辯稱前揭通訊監察錄音譯文內與廖榮寶對話者並非伊，以及法務部調查局之聲紋鑑定相似率僅74.46%，該鑑定結果不可採信云云，何以不足採信，亦詳加說明論述在卷。本件上訴人甲○○並未陳明其曾聲請原審就卷附聲紋鑑定結果是否可採為如何之調查，且於原審審判期日經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人亦答稱「無」，有卷附原審審判筆錄可查（見原審卷第513 頁）。上訴人甲○○在法律審之本院始空言爭執上情，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
⑶、本件關於上訴人丁○○何以不符合毒品危害防制條例第17條
第2 項於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，原判決理由已詳敘丁○○於法院審理時雖坦承本件犯行，然其於警詢及偵查中均否認犯行，雖其嗣於104 年12月30日曾具狀為認罪之陳述，然其所具之「刑事認罪狀」於同年月31日始送達於臺灣雲林地方法院檢察署，惟本件業經檢察官於104 年11月25日偵查終結提起公訴，並於同年12月29日繫屬第一審法院，檢察官朱啓仁並於105年1月5 日在其「刑事認罪狀」上批示「已結，送法院」，有加蓋臺灣雲林地方法院檢察署收受書狀戳章之丁○○「刑事認罪狀」及加蓋第一審法院收文戳章之臺灣雲林地方法院檢察署提起本件公訴之相關卷證函等資料在卷可查（見第一審卷一第55、213 頁）。亦即丁○○係於本件起訴後在第一審審判中始為上開認罪之陳述，尚難認其於偵查中已坦承本件犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用等旨（見原判決理由貳、三之㈣之1 ），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨就原判決上開明確論斷說明之事項，仍憑己見，主張其已於偵查中具狀自白犯罪，而指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
⑷、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以
行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑，既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。本件上訴人丙○○、丁○○及乙○○所犯販賣第三級毒品罪，依行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。原判決就丙○○、丁○○所犯前述之罪，及第一審就乙○○所犯前述之罪，其中丙○○、乙○○部分先依毒品危害防制條例第
17 條第2項規定減輕其刑，丁○○部分則依刑法第47條累犯規定加重其刑後，均已依刑法第57條規定，以上訴人等之責任為基礎，並說明審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，不應與施用毒品之病態性犯罪等同視之，及考量丙○○、丁○○就本件販賣毒品之犯行，均未獲得實際利益，犯罪情節輕微，乙○○本次犯罪毒品金額高達新臺幣（下同）11萬元，犯罪情節不能謂輕微，暨犯後均坦承犯行，再參酌上訴人等之智識程度（丙○○、丁○○均為國中畢業、乙○○為高中畢業）、職業（丙○○擔任怪手司機，每月收入2、3萬元，丁○○受僱民宿業者，每月收入2 萬元，乙○○為機械維修員，日薪1, 600元）、生活狀況（丙○○有父母姊妹，丁○○未婚，由寺廟師父扶養長大，無家人，乙○○已婚，育有1 名未成年子女）等一切情狀，而量處及維持如原判決附表一編號
10、18、19「宣告刑」欄所示之刑，既均未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決以丙○○、丁○○及乙○○均正值青壯，身體並無殘缺，卻基於情誼，或賺取供己施用之毒品，而參與販毒之行為，客觀上難認有何等窘迫之特殊原因或環境以致犯罪等顯可憫恕之情狀；況丙○○等人所犯販賣第三級毒品罪，依修正前之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，已較修正後之法定最輕本刑7 年以上有期徒刑為輕，且丙○○、乙○○依自白之法定事由減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑2年6月，已非嚴峻；丙○○等人所為在客觀上尚難引起一般同情，與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無不合，亦不能任意指為違法。丙○○等人上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上開規定酌減其刑為不當云云，均非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，暨其有無販賣第三級毒品之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本院既應從程序上駁回上訴人等之上訴，丙○○、丁○○及乙○○請求依刑法第59條規定酌減其刑及諭知緩刑一節，亦無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 16 日