最高法院刑事判決 106年度台上字第4126號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官黃騰耀被 告 黃琮霖上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
106 年3 月17日第二審判決（105 年度侵上訴字第109 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第3667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何牴觸憲法、違背司法院解釋，或違背與刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款以外有關之判例等事項，否則自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官起訴意旨指被告黃琮霖於民國103 年6 月19日晚上在臺灣高鐵列車上結識已滿19歲之被害人Ａ女（真實姓名年籍均詳卷）後，旋於翌（20）日凌晨零時至1 時許，即駕車搭載Ａ女出遊。嗣被告於同日凌晨2 時許，駕車搭載Ａ女至宜蘭縣○○鄉○○路淡江大學蘭陽校區門口，2 人下車在車旁聊天，被告竟自Ａ女後方抱住Ａ女，又親吻Ａ女之嘴，經Ａ女多次拒絕，並多次用手將被告推開，詎被告仍抱著Ａ女，並撫摸Ａ女臀部。嗣Ａ女向被告表示想回家，被告見Ａ女上車後，即在車上親吻Ａ女之嘴，經Ａ女再度將被告推開後，被告竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以使Ａ女為其口交，及將其生殖器插入Ａ女下體（即陰部）之方式，對Ａ女為性交行為等情，因認被告涉犯刑法第221 條第1項之強制性交罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告有如起訴意旨所指之上述犯行，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其取捨證據及論斷之理由。
三、檢察官上訴意旨略稱：司法院釋字第728 號解釋，依據憲法第7 條所規定「中華民國人民，無分男女…，在法律上一律平等」，及憲法增修條文第10條第6 項所規定「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」意旨，並參酌聯合國大會1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約」第2 條及第5 條之規定意旨，而闡示「國家對於女性負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等」；而當時參與上述解釋之大法官湯德宗所提出之協同意見書，亦依據上開解釋意旨而導出國家應有「禁止保護不足」原則之適用。本件被害人Ａ女於偵、審中已明確證稱：被告對其為猥褻及性交行為時，伊均表示不同意，並多次把被告之手推開，讓被告不要碰到伊，但被告仍繼續對伊為猥褻及性交行為，因被告是男生，伊不敢用力推拒等語，可見Ａ女於案發當時已有上開外觀行為，足以表達其反對之意願，詎原判決卻謂Ａ女當時縱有把被告之手推開，並對被告說「這樣不好」之外觀行為，仍不足以表示其內心之主觀意思。並謂縱使Ａ女當時並無與被告性交之意願或內心感覺不適，然其既未明確表達拒絕之意思，致被告主觀上誤認Ａ女有同意性交之意思，因認被告所為尚不該當於「違反其（指Ａ女）意願」之要件，而不構成強制性交罪。可見原判決對於刑法強制性交罪其中「違反其意願」之要件，係採從嚴解釋，致使Ａ女除上揭行為外，仍須有更積極表達其反對意願之外在行為，始能將被告繩之以法，如此將形成國家對妨害性自主犯罪之被害人「保護不足」情事，而有違反司法院釋字第728 號解釋意旨，及國家機關應遵守之「禁止保護不足」原則云云。
四、惟刑事妥速審判法第9 條第1 項第2 款所稱「判決違背司法院解釋」，係指判決之意旨違背行憲前司法院之院字或院解字解釋，或行憲後司法院大法官會議所為之解釋（下通稱司法院解釋）而言。本件檢察官上訴意旨雖指原判決對於刑法第221 條強制性交罪其中關於「違反其意願」要件所闡示之見解，有違司法院釋字第728 號解釋，及大法官湯德宗所提協同意見書中關於國家應遵守之「禁止保護不足」原則云云。惟司法院釋字第728 號解釋文為：「祭祀公業條例第4 條第1 項前段規定：『本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第7 條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權」等旨。上開解釋意旨雖引敘憲法所規定之男女平等原則，以及憲法增修條文所規定國家對於女性負有積極之保護義務，以實踐兩性地位實質平等之理念。然其闡示之目的係在督促「有關機關對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，應兼顧上開憲法及增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨，及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能貫徹性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨」，似與法院於審判上適用刑法第221 條強制性交罪規定時，對於該罪關於「違反其意願」構成要件之解釋無關。雖大法官湯德宗對於該解釋所提出之「協同意見書」中，提及國家機關有前述「禁止保護不足」原則之適用；然此係個別大法官基於上述解釋意旨所推衍之見解，其涵攝範圍如何，如何具體實踐落實，以及該項理念是否已廣泛形成憲法層次之共識，均值深入探究。又上述原則係泛指國家機關應善盡一切方法以保護人民基本權之義務，俾免因保護不足而使人民遭受他人之不法侵害。然而國家審判機關於適用刑法相關規定對被告為有罪或無罪之論斷時，仍應遵守證據裁判主義及無罪推定原則，本於調查證據所得妥慎認定事實，對於法條罪名構成要件之解釋，亦應依據文義、論理、立法目的、體系、歷史及合憲性等相關解釋方法，本於法律之確信妥適加以解釋，若當事人不服判決，亦可循法律所規定之審級上訴或再審、非常上訴等途徑以資救濟，尚難以法院對於證據取捨之結果對被害人不利，遽認有違「禁止保護不足」原則。
五、刑法上強制性交及強制猥褻罪之規範目的在於保護性自主決定權，該等罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當。倘若被害人之意思隱晦不明，或有所謂「半推半就」之情形，致使行為人主觀上誤認被害人有含蓄同意之意思，且在客觀上亦未施以違反其意願之方法者，基於罪刑法定、證據裁判主義及無罪推定原則，自難遽為被告有罪之認定。本件原判決以刑法第221 條第1 項之強制性交罪，其中「違反被害人之意願」係強制性交罪之重要構成要件之一，認應依明確性原則加以認定。經綜合被告於警詢、偵訊及第一審之供述、Ａ女於偵訊及第一審之證詞，暨卷內其他證據資料，認為Ａ女對於被告猥褻及性交行為之要求及舉動，雖略有推拖之表現，但從客觀上觀察，其態度尚屬隱晦不明，並未明確表達拒絕之意思，致使被告在主觀上誤認Ａ女有同意之意思，且被告亦未施以違反Ａ女意願之方法而對Ａ女為猥褻及性交行為，因認尚不能證明被告有如起訴意旨所指之上述犯行，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其取捨證據及論斷之理由，核其論斷，尚無違背強制性交罪關於「違反其意願」要件之解釋；且此為原審基於審判職權所為之適法論斷，而其據此判決被告無罪，亦符合罪刑法定、證據裁判主義及無罪推定原則，自難遽指為違法，或有違背前述司法院釋字第728 號解釋意旨之情形，尤難認有違反前述所謂國家應遵守之「禁止保護不足」原則。綜上所述，本件檢察官上訴意旨，核與刑事妥速審判法第9 條第1 項所規定提起上訴之要件不相適合，揆諸前開規定及說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 3 日