最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五四八號上 訴 人 舒寬斌上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年十二月十二日第二審判決（一○五年度侵上訴字第三六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○五年度偵字第八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載略誘未滿十四歲之Ａ童（民國000年0月生，姓名年籍資料均詳卷）脫離家庭後，並為強制性交一次之犯行，因而維持第一審論處上訴人略誘及對未滿十四歲之男子犯強制性交各罪刑（均為累犯）之判決，而駁回檢察官及上訴人之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人曾將擦拭過口水之毛巾再行擦拭Ａ童之身體，然本件採證時未採集Ａ童之手腳、背部及身體其他部位作為對照，且於封存採集之證據時，並無全程錄音及錄影；又所採集之DNA 染色體證據，於人體之十六項染色體中僅檢出十五項。是本件所採集之證據，於程序上顯有嚴重瑕疵，實難認有證據能力，應依「罪疑唯輕」原則對上訴人為有利之判斷。㈡關於上訴人所犯刑法略誘及加重強制性交之罪，檢察官以有瑕疵之證據起訴上訴人，請求開庭審理，以供上訴人提供有利之證據云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決依憑上訴人坦承略誘Ａ童之自白，佐以證人李○英、Ｂ女（Ａ童之母，姓名及年籍資料詳卷）及對Ａ童採證之許○睿（花蓮縣警察局鑑識科警官）、醫師邱○竣及護理師黃○哲之證詞，暨卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、電話通聯紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片、台灣高等法院上訴人前案紀錄表等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭所載各犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對上訴人所辯：其未對Ａ童為強制性交，卷附鑑定書無證據能力云云，如何不足採憑，俱依查證所得逐一指駁；復說明：許○睿雖非醫療院所之醫護人員而不具性侵害案件被害人之採證資格，且其於採證後，將Ａ童之陰莖棉棒檢體交予承辦員警時，未予封緘，亦未填妥交接清單，固違反性侵害犯罪防治法等相關規定，但許○睿於採證時，花蓮縣警察局鑑識科科長亦同在場，而其與具性侵害案件被害人採證資格之醫師邱○竣所為之採證方式並無重大歧異，且許秩睿對Ａ童採證時，確有經Ｂ女同意，其將上開對Ａ童所採集之陰莖棉棒檢體，當場交予承辦員警，並對員警表示要先陰乾再封存，尚與刑事鑑識手冊所規定生物跡證應依其特性予以陰乾，再置於紙袋保存等規定相符，亦與同手冊所規定待棉棒陰乾後置於同一紙袋保存等情之程序脗合；而實務上有關案發現場各項跡證（包括生物跡證）之蒐集、對涉嫌人、被告及被害人採集檢體之各項採證，均由警察執行，故從刑事鑑識科學層面而言，許○睿應未影響本件採證方式及結果之正確性，其違反法定程序之情節尚非重大。又依許○睿所證：考量皮膚代謝之功能，時間越久，會導致採集部位上之DNA 檢體量越少，基於保全證據，而即時進行檢體採集，並因上訴人有吸吮男童陰莖之前科，始針對此部分採證，以及為求陰乾檢體而未予封緘，避免封緘後檢體濕潤會使 DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA ，並非故意違反由醫護人員進行採證等之程序規定等語，所述尚無重大乖離事理常情，難認許○睿對Ａ童陰莖部位採集檢體，主觀上有何出於惡意之情。再參以上訴人所犯係對二歲男童加重強制性交之重罪，並係多次再犯，嚴重危害兒童之安全利益及容許上開檢體作為認定事實所憑之證據，對上訴人人權之侵害不大，又合乎治安之要求及公共利益，因認按諸首揭刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，許○睿對Ａ童陰莖所採集之棉棒檢體具有證據能力等旨（見原判決第七至一二頁），從形式上觀察，並無違背法令之情形。此外，上訴人所稱其曾將擦拭過口水之毛巾再行擦拭Ａ童之身體，Ａ童之陰莖可能有沾到其口水云云，如何難以採信；及如何依上述鑑定書及鑑定人高○肇之證詞，可證明Ａ童之陰莖部位確留有上訴人之唾液且堪認上訴人確有以口含Ａ童陰莖之方式對Ａ童強制性交等情，已據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第一五至一九頁），查無理由矛盾之違法及違反證據法則可言。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，而重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡、本件檢察官對於上訴人之犯罪事實，既已盡實質之舉證責任，所提出之證據，更足為不利於上訴人之積極證明，自無「罪疑唯輕」、「無罪推定」等原則適用之可言。而本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。上訴人請求本院開庭供其提出新證據云云，自非適法上訴第三審之理由。至其餘上訴意旨，均係就原判決已明白論斷之事項，或對於事實審法院採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，漫為事實之爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在法官 陳 世 雄法官 梁 宏 哲法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 二 月 十七 日