最高法院刑事判決 106年度台上字第59號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周維湞選任辯護人 楊安騏律師上列上訴人等因被告遺棄案件，不服臺灣高等法院中華民國 104年12月29日第二審判決（104年度上訴字第2257 號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄參（原判決第28頁倒數第10行誤載為事實欄肆，應予更正，下稱事實欄）業務過失致人於死之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯業務過失致人於死罪刑。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決既載明以被告過去之育兒經驗，應能知悉林○剴於民國102 年6 月19日產生的高燒，有可能是病狀惡化所致，且其於同日深夜10時49分返抵新北市○○區○○路住處後，已發現被害人林○剴發高燒至攝氏
40.2 度 ，卻未依醫囑及保母手冊帶林○剴前去就診等事實；卻又以因被告有超過2 小時期間沒有在家照顧林○剴，無從善盡其照顧義務，且無法觀察林○剴的病情是否異常，故無從判斷其是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，從而認定被告無遺棄致死之故意。則原判決就被告係故意違背其依契約應負之養育、扶助或保護義務，抑疏未注意而未盡其義務，前後理由矛盾。㈡、被告係經中華熊媽媽保母公益協進會審核而加入該保母系統，依該保母協會所定的幼兒發燒處置規範及張桂榮、陳震宇2 位醫師之證詞內容亦可確知，嬰幼兒病情有變化、或有異常發燒狀況，不管之前所領藥物有無用磬，均應立即回診；復參被告與林○剴之母梁○鈴間之6月19日Line通聯內容，當19日 凌晨林○剴出現反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀時，梁○鈴有意於19日晚間帶林○剴回診等情，是被告當時已知悉林○剴病情已有變化，並有高燒現象。原判決稱被告無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，所為認定顯與前開卷內證據資料不符，亦顯有理由矛盾之違誤等語。
四、被告上訴意旨略以：㈠、原判決理由載明，依法醫研究所之鑑定結果，認定林○剴於102 年6 月20日上午8 時許送院前即已死亡。惟經檢察官及原審先後函請鑑定死亡時間，該所均未鑑定回覆林○剴確實死亡的時間；則原審顯未釐清被害人確切之死亡時間，此涉及被告是否有過失，及其過失程度為何等重要爭點，實有再函請法務部法醫研究所再行鑑定之必要，原判決自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、間質性肺炎初期症狀與一般感冒症狀極為相似，林○剴於102年6月17日看診時，看診的醫師陳震宇亦未發現林○剴感染間質性肺炎，其於第一審103年12月29 日審理時更證稱當時檢查起來沒有特別的異狀；復參證人張桂榮醫師於同日審理時亦證稱間質性肺炎需經特別的切片檢查，不然很難判斷。是被告對林○剴的餵食藥物與照顧行為，已均符合王英明醫師所撰文指導之嬰幼兒發燒處理標準，而林○剴年齡不到2 歲，即使住院接受治療，仍有死亡風險，故被告在無專業儀器設備下，實已盡其身為保姆之注意義務，殊難認有過失。㈢、事發後被告即欲與告訴人對話、彌補告訴人損失，原審審理時，告訴人不僅不願接受被告的道歉，更要求新臺幣1,616 萬元的高額賠償金，被告因有兩老醫療費用要支付，更有年幼的女兒尚須養育，實無能力負擔，懇請發回更審，並透過法院協助被告與告訴人成立調解等語。
五、惟查：㈠事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實
之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認被告有上揭犯行，係依憑被告自白確有本案事實欄所載客觀事實之供述、證人梁○鈴、被告之子沈庭筠、張桂榮醫師、陳震宇醫師、鑑定證人陳佑宗醫師等之證述，及卷附被告與梁○鈴自102 年5 月31日起至6 月20日止之間的行動電話Line對話翻拍畫面、門號0000000000號行動電話通聯記錄、張桂榮耳鼻喉科診所開立被告與林○剴的診療紀錄單、門診紀錄、被告與沈庭筠於102 年6 月18日至20日間於學勤路住處搭乘電梯出入的電梯監視器影像畫面、勘驗記錄、被告於102 年 6月8 日上午至恩主公醫院急診室門口的錄影監視器影像畫面、來來超商股份有限公司102 年7 月8 日函文檢附門市人員出勤紀錄表、恩主公醫院開立的林○剴檢傷分類紀錄單、急診醫囑單、急診入院護理評估表、急診醫護病程紀錄、急診病歷、急診影像相片、三峽分局製作的現場勘查報告（含學勤路住處現場與林○剴屍體採證照片）、臺灣新北地方法院檢察署屍體檢驗報告、解剖報告、鑑定意見、檢察官檢附之屍體現象文獻資料、法務部法醫研究所鑑定報告、102 年 9月24日法醫理字第1020004049號函、亞東醫院鑑定報告等相關證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈由鑑定證人陳佑宗之證述、卷附恩主公醫院急診病歷、急診醫囑單、陳佑宗函復之病歷摘要中關於林○剴到院呈現之生理現象與搶救經過之紀錄、臺灣新北地方法院檢察署屍體檢驗報告書、勘驗電梯影像記錄、屍體現象文獻資料、新北市政府警察局三峽分局現場勘查報告、法務部法醫研究所函文等資料，參照林○剴急診病歷所載之到院體溫、已無心跳、四肢僵硬、鞏膜乾躁、血管硬化無法進行靜脈導管等症狀、急診照片與前揭屍體檢驗報告書所載的屍斑、身體僵硬等情形（後背部、臀部有大範圍輕度且固定的屍斑、身體呈中度僵直），林○剴屍體應屬溫暖而僵硬的情形，認林○剴之死亡時間是落在20 日上午8時21分許測得體溫時回溯3至8小時內某時（即102 年6月20日凌晨0時21分許至清晨5時21 分許內某時）。⒉依張桂榮耳鼻喉科診所之就診紀錄，與證人張桂榮、陳震宇醫師在第一審之證述，已足認林○剴於102年5、6 月間計有多次因急性支氣管炎等病狀前往張桂榮耳鼻喉科診所就診，雖然該診所2 位醫師沒有診斷出林○剴患有間質性肺炎，且該間質性肺炎需要作切片等特別檢查才能判斷，但2 位醫師也一再證稱如果是發燒病患，表示病情有變化，會要求回診，尤其6 月大孩童如果發燒至40度，會很嚴重並會有併發症發生等情。然在林○剴於102年6月19日深夜出現高燒40.1度的嚴重情形時，被告並未及時聯絡梁○鈴，亦未立刻將林○剴送醫，堪以認定。⒊綜合證人張桂榮醫師、沈庭筠之證詞、卷附解剖報告、鑑定意見及相關書證，顯見被告不僅擔任林○剴的全日托育業務，且於102年5、6月托育期間計有8次帶同林○剴前往診所就診，對於林○剴病情演變狀況知之甚詳；而依照被告自己曾生育4位子女、照護幼兒的經驗、2位平時幫林○剴看病的醫師的意見，應知悉如果幼兒發燒，尤其是發高燒時，表示病情有變化，應回診治療；又被告所加入之熊媽媽保母協會，在有關保母對幼兒發燒處置規範中，更明確要求於發現並確定嬰兒有發燒的異常現象時，應採取通知家長、必要時送醫救治等措施。詎被告不僅疏未注意林○剴前後症狀之差異，更自102年6月19日晚間8時40分起至深夜10時49分止，有超過2個小時期間沒有在家照護林○剴，不僅無從善盡應對林○剴之身體、生命安全所負的照護與注意義務，且無法觀察林○剴病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫之程度，僅因林○剴之前就診所領取的藥物尚未用罄，即認林○剴毋庸回診治療，而僅予以餵藥、降溫等處置，更未及時聯絡林○剴之父母林○傑、梁○鈴，使2 人考慮有無及時送醫診治的必要，致使林○剴最終因間質性肺炎而死亡。被告此2 個小時不在家照顧，以致無從判斷林○剴是否病情嚴重而達於須及時送醫、未及時聯絡林○傑、梁○鈴等過失行為，即與林○剴的死亡間有相當因果關係，是以，被告此部分所為，自該當業務過失致死犯行。⒋檢察官雖認被告上揭所為，是犯刑法第294條第2項前段、第1 項違背義務之遺棄致死罪云云。
惟查：該當刑法第294條第1項之犯罪行為人，除客觀上須有不依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之積極行為，或是不為其生存所必要之扶助、養育或保護之消極行為外，主觀上也必須有遺棄之故意；進而，構成同條第2項前段、第1項之犯罪行為人，主觀上更須對被害人的死亡結果有預見可能性，且客觀上有未善盡注意義務或迴避危險的義務，始足當之。本件依前揭被告與梁○鈴間之Line通聯內容、亞東醫院鑑定報告意見，與證人陳震宇醫師之證述，可知林○剴自102年6月18日上午11時至同年月19日傍晚6時17 分時止，雖有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，但並未有發燒症狀，且林○剴於死亡前3至5天（即同年月15至17日）雖有間質性肺炎之早期症狀，但初期症狀與林○剴早期所患急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等症狀類似而難以區分，一般人難以早期判斷；截至102年6月17日為止，多次為林○剴看診的張桂榮與陳震宇醫師均未診斷出林○剴患有間質性肺炎，甚至林○剴於最後一次就診時（同年月17日晚間），陳震宇醫師尚未發現林○剴屬間質性肺炎早期狀況，且縱使林○剴於同年月19日晚間有回診，仍需醫師診斷時發現間質性肺炎後期症狀，始有可能診斷出林○剴已屬間質性肺炎後期危險階段之情況下，自難以認定被告於102年6月18日晚間9時接手照顧起，至同年6月19日晚間8時 40分其帶同女兒去就診時止之托育期間內，負有發現林○剴已屬間質性肺炎後期危險症狀，而為送醫診治或其他救護措施之注意義務。況由被告於同年6月18日晚間9時許至6月19 日傍晚6時25 分聯絡梁○鈴並告知林○剴病況時止，依被告與梁○鈴Line對話內容，亦可見被告於此段期間內確實有照護、注意到林○剴之各項症狀，並將林○剴症狀告知梁○鈴，已善盡其依托育契約對林○剴所負的扶助、養育或保護義務，尚難認有何業務過失或遺棄之犯行；至於被告自19日晚間
8 時40分許將林○剴獨留在房間內約2 小時，返家後發現林○剴發燒時僅予以餵藥、降溫等處置，卻未及時聯絡林○傑、梁○鈴，使2 人有考慮是否及時送醫診治之必要等等照護上之疏忽，則僅該當業務上過失致死罪，尚難認其主觀上有何遺棄的故意，也難認其對因罹患間質性肺炎之林○剴未能及時送醫，林○剴將生死亡之結果有預見可能性。是以，參照前述規定及說明所示，被告本案之所為顯與刑法第294 條第2項前段、第1項遺棄致死罪的構成要件尚屬有間，自難以該罪的刑責相繩各等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，被告上訴意旨㈡就原審採證、認事職權之適法行使，猶執前詞，再為事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又原判決既已說明其憑以認定被告所為係犯業務過失致人於死罪之依據及理由，且詳加說明檢察官主張之刑法第294條第2 項前段、第1項違背義務之遺棄致死罪不能成立之論據。檢察官上訴意旨並未具體指摘如何違背法令，仍係就原判決已說明之事項，為事實爭執，自亦非第三審上訴之合法理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證，已敘明認定林○剴之死亡時間是落在102 年6 月20日上午8 時21分許測得體溫時回溯
3 至8 小時內某時（即102 年6 月20日凌晨0 時21分許至清晨5 時21分許內某時）之心證理由，就林○剴上揭經急診送醫，到院時之生理症候，及係因支氣管炎與間質性肺炎致呼吸性休克死亡之認定，亦於理由內論述明白，已如前述，且依據原審筆錄之記載，被告及其辯護人於辯論終結前，對於原判決所為上情判斷之論據，均未聲請為如何之調查（見原審卷各次準備程序筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢，詢問「尚有何證據請求調查？」時，被告搖頭沉默、辯護人僅提出戶籍謄本、在職證明等文件請求一併斟酌從輕量刑，而無其他證據請求調查（同上卷第110 頁），顯認無再就林○剴之死亡時間與原因為調查之必要，原審以該部分事證明確，未為其他無益之調查，不能指為違法。被告於上訴本院後，始指摘原審有此部分調查職責未盡之違法，並聲請再送法務部法醫研究所鑑定，顯非依據卷內資料而為指摘，被告上訴意旨㈠，並非合法之第三審上訴理由。
㈢綜上，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，檢察官
與被告之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件既從程序上駁回被告之上訴，被告上訴意旨㈢所述事項，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 23 日