最高法院刑事判決 106年度台上字第521號上 訴 人 戴偉倫選任辯護人 羅廷祥律師上 訴 人 馮文銓
陳君○趙國庭上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年2 月23日第二審判決（104 年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第573 、1902、28
59、3133、3180、3952、4356、5039、5347、5423、6330、6628、6646、7260、7511、7721、7724、7806、7807、8468、8603、9674、9804、10338 、10934 、10935 號、102 年度少連偵字第
21、26、38、50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人丁○○有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）四、十、十一所載犯行；上訴人乙○○有事實欄一所載犯行；上訴人甲○○有事實欄四、五、十所載犯行；上訴人丙○○（以下除分別載稱姓名者外，與上開3 位上訴人合稱為「上訴人等」）有事實欄十、十一所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，依民國104 年5 月6 日修正前森林法（下稱修正前森林法）第52條第1 項第4 款、第6 款規定，改判仍論處丁○○犯如原判決附表（下稱附表）四編號4、12、13所示罪刑（共3 罪），甲○○犯如附表四編號4 、
6 、12所示罪刑（共3 罪），丙○○犯如附表四編號12、13所示罪刑（共2 罪，均累犯）；依修正前森林法第52條第1項第4 款規定，改判仍論處乙○○犯如附表四編號1 所示罪刑（累犯）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠丁○○部分：
⒈關於事實欄四、十一部分，丁○○搬運系爭牛樟木僅獲得工
資作為對價，對系爭牛樟木並無共同所有權或處分權，自非基於共同意圖為自己不法所有之犯意竊取系爭牛樟木，原判決就丁○○構成加重竊取森林主產物罪之認定與事實不符，又未載明所憑之證據及理由，有判決不備理由及適用法則不當之違法。
⒉關於事實欄十部分，丁○○係搬運黃○○（經原審判決確定
）竊取完成而不在行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）持有狀態下之牛樟木，亦無證據證明丁○○與同案被告有犯意聯絡，自應僅論以刑法普通搬運贓物罪，原判決論以加重竊取森林主副產物罪，所持證據與認定犯罪事實不符，有判決適用法則不當、理由矛盾及理由不備之違法。
⒊對原判決所科罰金有爭議云云。
㈡乙○○部分：
⒈102 年2 月4 日，乙○○係偕友至山區找金線蓮，並未至野
溪溫泉區，而警方調閱之監視器影像中並無乙○○於該時間出入野溪溫泉區之畫面，原判決未依證據認定事實，有判決不備理由之違法。
⒉甲○○於偵訊時關於乙○○有出現在竊取牛樟木現場、有騎
機車在前帶路等證詞；陳○傑（經原審判決確定）證稱係乙○○找甲○○載運牛樟木之證詞，係其等2 人為求交保而攀誣乙○○之詞，且倘依陳○傑證稱系爭牛樟木每塊重量約為20至50公斤不等，顯非甲○○或陳○傑所稱得以1 人之力搬運，而甲○○、陳○傑另對於何人搬運牛樟木，彼此供述亦有齟齬，顯見其等證詞均不足採，原判決採信甲○○、陳○傑證詞，即屬違法。
⒊陳○傑稱乙○○係至工寮監視，並未搬運牛樟木等詞，如若
屬實，乙○○身上應無牛樟木氣味。原判決以非實際攔查乙○○之警員所製作之職務報告內容載述因聞得乙○○身上有濃重牛樟木氣味而查獲本案作為證據，有違事理及經驗法則。
⒋邱○愛已證稱乙○○並未參與本案犯行，原判決未說明何以不採此一有利之證據，有判決不備理由之違法。
⒌乙○○之原審辯護人在未溝通之狀況下，逕行捨棄傳喚證人
陳○傑、甲○○、黃○○及曾○發，致無法發現真實，乙○○因不諳法律而未能及時表達意見，原審顯有調查證據未盡之違法云云。
㈢甲○○、丙○○部分：均稱對原判決所科罰金有爭議云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘：
⒈事實欄一部分：
認定乙○○與陳○傑共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年2 月4 日，在新竹縣○○鄉○○段○○○號，屬新竹林管處管理並編定為竹東事業區第90號林班地內座標X ：270868、Y ：0000000處之國有土地，徒手竊取已遭盜伐切鋸之牛樟木26塊（總重量為939 公斤，山價為新臺幣〈下同〉186,979 元），並搬運至新竹縣尖石鄉錦屏村野溪溫泉產業道（下稱野溪溫泉產業道路）旁，嗣為警於翌（5 ）日下午6 、7 時，在野溪溫泉產業道路攔查及循線查獲等犯行之得心證理由（見原判決第17、18頁）。對於乙○○否認犯罪，辯稱當日係與邱○愛一同到野溪溫泉洗溫泉、甲○○與陳○傑對於何人欲前去載牛樟木、乙○○有無參與搬運等節，彼此前後供述不一且矛盾、邱○愛已證述係與乙○○上山整理被颱風破壞的溫泉各云云，亦依卷內證據資料論斷均不足採之理由。並敘明：⑴依陳○傑、黃○○、甲○○等人之證詞，認定陳○傑係依乙○○指示到場一同搬運牛樟木，黃○○、甲○○則是乙○○通知到場買受牛樟木贓物，乙○○有騎機車在前帶路等事實。⑵甲○○對於係何人通知其到場乙節，其偵訊及第一審之證述雖有不同，應以其於第一審之證詞為可採。⑶陳○傑、甲○○關於何人搬運牛樟木，彼此證述雖有歧異，應以陳○傑證稱係其與乙○○一同搬運為可採。⑷證人邱○愛於原審證稱102 年2 月5 日中午係與乙○○去野溪溫泉泡溫泉云云，如何依證人即警員曾○發證稱其在道路埋伏攔查時，邱美愛與另一名男子騎機車，其聞到他們身上有牛樟木的味道，其問他們是去哪裡，邱○愛回答是去採牛樟芝，顯與泡溫泉之說迴異，而認邱○愛前揭證詞並不足採（見原判決第18至
23 頁 ）。⑸森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。修正前森林法第50條所定竊取森林主（副）產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依修正前森林法之規定論處。乙○○與陳○傑就事實欄一所竊取之牛樟木26塊，雖屬他人盜伐所遺留在現場之物，仍屬修正前森林法所保護之森林主產物。
⒉事實欄四部分：
認定丁○○、甲○○與范乾忠（經原審判決確定）、張建國（經第一審判決確定）、少年邱○祥（00年0 月生，經第一審法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔導）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年6 月3 日某時，在新竹縣○○鄉○○段○ ○號，屬新竹林管處管理並編定為第107 號林班地內座標X ：272554、Y ：0000000 處之國有土地，徒手竊取已遭盜伐切鋸之牛樟木3 塊（總重量為178 公斤，山價為35,457元），得手後以自小客車載離現場。嗣於同日下午
6 時20分，為警在新竹縣尖石鄉錦屏村7 鄰那羅部落產業道路往高台山登山口方向2.5 公里處查獲等犯行之得心證理由。並說明丁○○、甲○○此部分，雖係與少年邱○祥共同實行犯罪，然並無積極證據足認其等行為時，對於邱○祥之年齡有所認識或預見，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑（見原判決第25、26頁）。
⒊事實欄十部分：
認定丁○○、甲○○、丙○○與黃○○、劉仲虎（原名杜仲虎，經原審判決確定）、張建國、范乾忠、高振凱（經第一審法院104 年度原訴緝字第1 號判決確定）、邱○祥共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年3 月中旬至同年4月中旬某時及102 年4 月中旬至同年5 月上旬間，在屬新竹林管處管理第107 號林班地內座標X ：272467、Y ：000000
0 處之國有土地，先由黃○○、甲○○、張建國共同以鏈鋸（未扣案）切鋸牛樟木後，再由甲○○、丁○○、丙○○及張建國、范乾忠、邱○祥、高振凱接續搬運下山之方式，竊取牛樟木（總重量約200 公斤，山價為39,363元），並以人力及自用小貨車搬運載離現場等犯行之得心證理由（見原判決第32頁）。並說明丁○○、甲○○、丙○○此部分，雖係與少年邱○祥共同實施犯罪，然並無積極證據足認其等行為時，對於邱○祥之年齡有所認識或預見，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又公訴意旨雖認丁○○等人此部分行為應構成數罪，惟依證據資料，僅能認定黃○○、甲○○、張建國等人於102 年3 、
4 月間，在上開地點，以切鋸及協助切鋸之方式，共同切鋸牛樟木1 次，其後再由甲○○等人於完成切鋸後之102 年4、5 月間，上山以人力分段揹負之方式接續搬運，而其等所搬運者為同一批經黃○○等人完成切鋸後暫留在現場之牛樟木，應只論以一罪（見原判決第32至38、50、51頁）。
⒋事實欄十一部分：
認定丁○○、丙○○與黃○○、范乾忠、彭宣堯（經第一審判決確定）、江中立（經第一審通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於102 年7 月1 日起至同年月17日間在新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○ 號林班地內座標X ：272319、Y ：0000000 處之國有土地，先由黃○○、丙○○共同以鏈鋸（未扣案）切鋸牛樟木後，由丁○○、丙○○、范乾忠、彭宣堯、江中立等人以人力揹負及車輛載運方式，分段接續搬運載送下山，竊取牛樟木15塊（總重量約
413 公斤，山價為101,596 元）。嗣於102 年8 月9 日上午
3 時許，經警在新竹縣尖石鄉錦屏村7 鄰往高台山方向產業道路處攔查彭宣堯所駕駛之黑色小貨車，當場查獲彭宣堯、江中立，並扣得已切鋸之牛樟木15塊等犯行之得心證理由（見原判決第38頁）。並說明公訴意旨雖認丁○○等人此部分行為應構成數罪，惟依證據資料，僅能認定黃○○、丙○○於102 年7 月上旬，在上開地點，以切鋸及協助切鋸之方式，共同切鋸牛樟木1 次，其後再由丁○○等人於完成切鋸後之102 年7 月11日至同年月17日、102 年7 月21日至同年8月8 日間某時，上山以人力分段揹負及車輛載運之方式接續搬運，所搬運者為同一批經黃○○等人完成切鋸後暫留在現場之牛樟木，自應論以一罪。
⒌經核原判決關於事實欄一、四、十、十一部分之採證認事並
無違反經驗法則、論理法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。且查：
⑴共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。卷查，丁○○就事實欄四、十、十一犯行，於第一審及原審均坦承不諱，並供稱：102 年4 、5 月間甲○○找伊加入盜木集團，大部分是甲○○跟伊聯絡，甲○○被收押後就變成范乾忠跟伊聯絡；伊有與黃○○見面及談話，伊覺得黃○○與甲○○在團體裡面的地位差不多等語（見第一審卷一第240至243 頁、卷四第80、81頁，原審卷一第274 頁、第277頁背面）。丁○○加入該集團擔任搬運工作，係以自己犯罪之意思，並分擔犯罪行為之實行，原判決就事實欄四、
十、十一部分均論丁○○為共同正犯，並無不合。⑵事實欄十部分，黃○○、甲○○、張建國共同以鏈鋸切鋸
牛樟木後，既未搬離現場，仍在管理機關管領力支配下，其後由丁○○等人接續搬運下山，仍屬竊取森林主產物行為，原判決依修正前森林法論處丁○○罪刑，適用法則並無違誤。
⑶原判決係以曾○發於第一審及原審之證詞，採為判決之基
礎，並非職務報告書。依曾○發於原審證述：有民眾檢舉有人要去偷運木材，在野溪溫泉那邊有人要搬木頭出來；伊與王明毅兩個人先在露營區用望遠鏡做定點眺望，沒有發現車子下來，伊等就直接去入出山唯一的道路埋伏，那時已經傍晚，就先看到邱○愛，伊認識邱○愛，她是尖石鄉的人，車停下來，伊才知道是邱○愛與另外一名男子騎機車，伊聞到他們身上有牛樟木的味道，就問他們是去哪裡，邱○愛回答是去採牛樟芝，正在盤查時，約過了幾分鐘，就有第二部白色BMW 的車從山上下來，此時伊就跟王明毅講，伊要攔查白色轎車，要王明毅注意邱○愛與該名男子，不要讓他們離開等語（見原審卷二第157 頁背面）。曾○發既係先攔停乙○○及邱○愛所騎之機車後，因欲攔停另部白色轎車，始由王明毅接手盤查乙○○及邱○愛，曾○發既曾與乙○○、邱○愛近距離接觸，原判決採信曾○發證稱在乙○○及邱○愛身上聞到牛樟木味道之證詞，自屬有據，並無不合。
⑷刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依
憲法第16條享有之訴訟權所衍生之基本權，藉由辯護人本其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告有效行使防禦權等訴訟上權利，並督促法官、檢察官善盡對被告之客觀注意義務，使被告獲致有利之判決結果，二則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質對等，促成國家刑罰權適當行使，落實被告利益之保障，並兼顧審判公平之維護，因此辯護人於訴訟程序為被告所為之訴訟行為，效力當然及於被告。又刑事被告於訴訟程序有受律師協助提供實質、有效辯護之權利，以維護公平正義與被告利益，無效之律師協助，固得構成合法上訴之理由，但仍應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平，審判結果亦因而不可信者，始足當之。卷查，乙○○之原審辯護人（亦為其第一審辯護人）於第一審已詰問證人甲○○、陳○傑（見第一審卷五第42至73頁），至原審準備程序，復聲請傳喚甲○○、陳○傑，並另聲請傳喚證人曾○發、邱○愛（並未聲請傳喚黃○○），而證人曾○發、邱○愛部分已經詰問完畢，證人甲○○、陳○傑則經該辯護人於104 年9 月22日、105 年1 月5 日審判期日分別捨棄，有原審審判筆錄可稽（見原審卷二第15
7 頁、卷三第31頁）。乙○○並未具體指出其原審辯護人捨棄上開證據之調查，有何程序上之瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能，亦未說明甲○○、陳○傑倘於原審作證，即應為其有利之證述，進而影響於判決之結果，徒以該辯護人未與其溝通為由，即遽指其原審辯護人所為上開訴訟行為係屬無效辯護，原審有調查證據職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
⒍丁○○之上訴意旨1 、2 及乙○○之上訴意旨，或置原判決
已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，重為事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使及前揭事項，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項
，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又依修正前森林法第52條第1 項規定，竊取森林主、副產物而有同條項所列各款情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上
5 倍以下罰金。原判決已說明如何以丁○○、甲○○、丙○○之責任為基礎，分別審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑標準之綜合考量（見原判決第108 至111 頁），所併科之罰金，係依贓額（即所竊取牛樟木之山價）最低額2 倍計算，所量定之刑罰，並未逾法律規定之範圍，亦無濫用裁量權限，或有輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。丁○○之上訴意旨3 及甲○○、丙○○之上訴意旨空言泛指原判決併科之罰金有爭議云云，均非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其等部分（不包括甲○○被訴如附表一編號1 之無罪部分）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 沈 揚 仁法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 29 日