最高法院刑事判決 106年度台上字第523號上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾懷德選任辯護人 劉韋宏律師上 訴 人即 被 告 高進山選任辯護人 吳麗珠律師上 訴 人 劉炤辰（被 告）選任辯護人 李慶榮律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年10月25日第二審更審判決（
104 年度侵上更㈠字第11號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第24、55號，103 年度偵字第3830、5025、9082號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號⒌所示曾懷德販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（原判決附表編號⒌）部分：
一、本件原判決撤銷第一審附表編號⒌部分科刑之判決，改判仍論處上訴人曾懷德犯如其附表（下稱附表）編號⒌所示成年人與少年共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。至於共犯或證人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別。原判決認定曾懷德有其事實欄㈠（即附表編號⒌）所載與少年黃○治（真實姓名年籍詳卷）共同販賣第三級毒品愷他命予賴家銘之犯行（見原判決第9 頁㈠、第13
4 頁⒌），依理由之記載，係以共犯黃○治、證人賴家銘於警詢或偵審之證詞以及附表㈢所示黃○治與賴家銘間之通訊監察譯文為其論據，並說明賴家銘前後證詞大致一致，與黃○治所供及相關通訊監察譯文內容互核相符等情（見原判決第76至79頁第7 行、第148 至150 頁）。但曾懷德始終否認有黃○治所指證係其提供毒品愷他命指示黃○治對外販售之犯行，縱認所持之辯詞不予採信，仍須有相當之補強證據證明其犯行，始得據為不利之認定。細繹原判決所採憑賴家銘之證言及該部分通訊監察譯文之記載，其內容縱屬實情，似僅止於證明賴家銘始終係以黃○治為聯繫並洽購毒品之對象，無一言及曾懷德有何涉入之事實，而賴家銘前後證詞是否一致，黃○治指證是否堅決均與補強證據有別，且本部分似未同時查悉可資判斷與本次毒品交易攸關之曾懷德與黃○治或賴家銘間之通訊監察、其他聯繫或指證等資料，似此情形，如何得認僅憑賴家銘之證言及與黃○治間通訊監察內容，即足資憑斷曾懷德亦參與本次毒品交易，而足為增強黃○治單方指證真確性之補強證據？案關重典，原審未詳加析究，並調查其他必要之證據，遽以論處曾懷德前揭共同販賣第三級毒品重刑，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。曾懷德上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
壹、曾懷德（附表編號０、⒈、⒏、⒐⑴、⒓、⒕、⒘、至
、、，附表編號⒈、⒋）、高進山（附表編號０）以及劉炤辰（附表編號０、⒐⑴、⒔、⒖）部分：
一、本件原判決撤銷第一審附表編號０、⒏、至、，附表編號⒈、⒋關於上訴人即被告曾懷德部分，以及附表編號０關於上訴人即被告高進山及上訴人劉炤辰部分科刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，部分依想像競合犯，從一重論處曾懷德犯附表編號⒏所示以藥劑強制性交罪刑，又同附表編號至、所示轉讓偽藥4 罪刑，以及附表編號⒈、⒋所示共同販賣第三級毒品2 罪刑；又論處高進山、劉炤辰共同犯附表編號０所示轉讓偽藥（高進山累犯）罪刑；並維持第一審變更檢察官訴法條，部分依想像競合犯，從一重論處曾懷德如附表編號⒈、所示成年人以欺瞞使未成年人施用第三級毒品2 罪刑，同附表編號⒐⑴所示成年人共同以欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪刑，同附表編號⒓、⒕、⒘所示以藥劑強制性交3 罪刑，以及劉炤辰犯附表編號⒐⑴所示共同以欺瞞使人施用第三級毒品罪刑，同附表編號⒔、⒖所示以藥劑強制性交2 罪刑之判決，駁回曾懷德、劉炤辰該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就曾懷德、高進山以及劉炤辰（下稱曾懷德等3 人）否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查得證據予以論述，俱有卷證資料可資覆按。
二、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決就曾懷德等3 人相關所犯（附表編號０、⒈、⒏、⒐⑴、⒓至⒖、⒘、至、、部分，非僅依據各所示被害人（真實姓名年籍均詳卷）之證詞為認定其等犯罪之唯一依據，參酌曾懷德等3 人部分供述，所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，而為其等有罪之認定，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，且就：
㈠、附表編號０部分，並非以在「聖興宮」查扣之飲料包為認定高進山犯罪之證據，並已敘明依憑卷附高雄市立凱旋醫院函附濫用藥物成品檢驗鑑定書所載，該等飲料包經驗出第三級毒品bk-MDMA 、Mephedrone成分，如何得認高進山在本案亞曼尼汽車旅館310 號房（下稱汽車旅館）提供之飲料包亦具有相同成分，因認該鑑驗資料與高進山被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非可直接可以推斷其犯罪，但以此項證據，勾稽高進山警偵訊時不利於己之供述及證人宋女供證情節，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，自得為高進山自白供述之補強證據，同案被告曾懷德、劉炤辰附和高進山否認提供毒飲料包等證詞，不足為高進山有利之認定，又綜合證人謝女、鄭女、吳女及李女之證詞，劉炤辰並坦承其有沖泡毒飲料供謝女等人飲用之事實，據以認定劉炤辰確係知情飲料包含毒品成分等情，亦於理由內詳為論述指駁，所為論斷說明，無違經驗法則與論理法則，亦無高進山或劉炤辰所指認定事實不依證據、欠缺補強證據或判決不備理由之違法。
㈡、附表編號⒈、⒏、⒓至⒖、⒘、所載曾懷德或劉炤辰部分，綜合相關卷證資料，已詳敘憑為判斷被害人李女、吳女、鄭女、郭女、洪女指證曾懷德或劉炤辰分別於所載時地，依轉讓或欺瞞含有bk-MDMA 、Mephedrone成分之飲料予被害人施用之方式，迨藥效發作呈昏沉無力狀態，違反被害人意願，以性器侵入被害人陰道予以性交得逞等證詞與各該事實相符，所為如何該當以藥劑強制性交罪或欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪構成要件之論據及理由，就附表編號⒐⑴部分，亦載明憑以判斷被害人謝女指稱係遭曾懷德與劉炤辰共同欺瞞誤飲添加bk-MDMA 、Mephedrone成分飲料之證詞與事實相符，劉炤辰與曾懷德所為已該當共同欺瞞使人或未成年人施用第三級毒品構成要件之論據及理由；且：⑴附表編號⒈部分，原判決已記明採信李女於偵審指證民國102年5月19日係第1 次至汽車旅館，曾懷德欺瞞其飲用毒飲料後強制性交之情節，佐以卷附其他證據佐證不虛之理由，就李女於警詢初始未提及遭性侵害或所稱至汽車旅館之時間與其後所陳及其他證人所述時間略有歧異等節，亦依調查所得，敘明其取捨判斷之理由，因認無礙於李女指證有遭曾懷德欺瞞誤飲毒飲料且受性侵事實真實性之判斷，非得據此推認李女指陳係屬杜撰，酌以鄭女相關證言，本於推理作用，採為認定曾懷德犯罪事實之補強證據，並非法所不許。又證人之證言須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。原判決就證人李女具證據適格條件之警詢陳述，因部分與偵審不符，經踐行調查證據之程序後，為取捨判斷證明力之論述，乃事實審法院採證職權之適法行使，無曾懷德所指理由欠備或理由矛盾之違法；⑵附表編號⒏部分，非僅止於被害人吳女之指證，並勾稽證人李女、鄭女在場親見曾懷德壓住吳女身體為性交或過程不顧吳女疼痛等旨之證言，酌以曾懷德坦承撫摸吳女胸部等情，據為認定曾懷德有壓抑吳女之抵抗，以藥劑對之強制性交得逞之佐證，與卷附資料委無不合，無曾懷德所指欠缺補強證據之違法；⑶附表編號⒓、⒕、⒘、部分，除相關被害人指陳或彼此間供證外，勾稽曾懷德坦承部分犯罪事實，證人劉炤辰於偵訊時並證稱有於所示時地目睹曾懷德與吳女、郭女或洪女為性交等情，據為認定鄭女、吳女、郭女指證係遭曾懷德以藥劑對其等強制性交得逞，洪女指稱有遭曾懷德欺瞞誤飲毒飲料而受強制性交等證言，與卷附其他證據佐證不虛之憑據，併說明劉炤辰於偵訊時不利於曾懷德之證言，係出於自由意思，且與相關被害人之證詞相符，自屬可信，就其後改稱係虛偽指訴云云，如何不得為曾懷德有利之認定，鄭女於第一審所稱未清楚看見曾懷德性侵洪女，參酌鄭女警詢指陳曾懷德當時要其與劉炤辰不得靠近並轉身等情狀，足認曾懷德係以所蓋棉被遮掩性侵害之行為，鄭女警詢不利於曾懷德之證詞，仍足資補強洪女指證真實性之判斷等情，亦於理由內論述明白，與卷證並無不合；⑷附表編號⒔、⒖部分，並未認定鄭女係遭劉炤辰欺瞞而誤飲毒飲料，就鄭女指證與劉炤辰非男女朋友，劉炤辰係違反其意願以藥劑性交得逞，劉炤辰辯稱雙方係男女朋友合意性交云云，無足採信等節，已於理由詳為論駁，有卷附資料可稽。又稽之劉炤辰所指證人吳女、洪女相關第一審之筆錄內容，吳女針對附表編號⒓、⒕曾懷德被訴部分之證言（見第一審卷㈣第131頁背面、第133、134頁），與同附表編號⒔、⒖劉炤辰對鄭女性侵害之犯行無涉，而洪女固於第一審證稱第一次至藝國娛樂促進會公司（下稱藝國公司）未見鄭女與劉炤辰發生何事等旨（同上卷㈤第31頁），然劉炤辰已坦認有於附表編號⒔所載時地提供毒飲料予鄭女飲用後發生性交之事實（見第一審卷㈦第57頁），勾稽鄭女該部分同旨之證言，並無不合，原判決因認上揭吳女、洪女第一審之證言或無涉劉炤辰，或無足為劉炤辰有利之認定，縱未加以說明，仍與判決不備理由有間，不得據為合法之第三審上訴由；⑸附表編號⒐⑴部分，並未認定曾懷德、劉炤辰於所載時地，係以極力慫恿方式使謝女誤飲毒飲料，就謝女指證與曾懷德、劉炤辰係第一次見面，彼等經其拒絕所提供之飲料後，猶將告知係「可樂」之飲料置放其隨手可取得之處，使其誤飲係添加毒品之飲料等供述，不違常情，無礙曾懷德等所為係欺瞞未成年人施用第三級毒品事實之判斷，曾懷德、劉炤辰辯稱謝女係自願飲用云云，要難採信等以上各情，已依調查證據之結果，詳敘所憑之依據及判斷之理由，所為各論斷說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定曾懷德、劉炤辰相關犯罪事實，與經驗法則及論理法則俱屬無違，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他供述如何不足採，乃事實審本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，既無礙於曾懷德、劉炤辰犯罪事實之認定，仍非理由不備。曾懷德、劉炤辰上訴意旨猶執所辯各節，或謂相關事實欠缺補強證據、被害人或與證人間彼此供證歧異、劉炤辰不利於曾懷德之證言出於誣陷等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
三、刑法第221 條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問。㈠、曾懷德就附表編號⒈、⒏部分，係利用李女、吳女飲用毒飲料後，藥性發作之際予以性交得逞，所施用之方法已該當違反李女、吳女意願，足以壓抑被害人性自主決定權之要件，復酌以被害情節及受性侵害者所表現羞愧憤恨之情緒波動反應本存有差異，無從以事後未即時報警究辦或身心未出現明顯創傷等情狀，即推論無遭性侵害之實，故縱李女、吳女於案發當日未即時呼救、事後未前往驗傷或有持續至汽車旅館等情，難謂悖離常情，無礙其等供述真實性之判斷，曾懷德執以否認性侵害，要非可採；又㈡、劉炤辰於附表編號⒔、⒖部分，既坦承提供毒飲料供鄭女飲用，且於鄭女不勝藥效無力抵抗之際性交得逞，所為已該當違反鄭女意願，足以壓抑被害人性自主決定權之要件，縱郭女證稱鄭女曾向其表示喜歡劉炤辰，亦無從憑此推認鄭女於當時已同意與劉炤辰性交等各情，業據原判決於理由內詳加論述其判斷理由，所為論斷說明，無違經驗法則與論理法則，據以認定曾懷德、劉炤辰相關之犯罪事實，無所指採證認事有違經驗法則之違法。
四、Mephedrone、bk-MDMA 分別於99年7 月27日、100 年9 月8日經行政院公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，且與第三級毒品愷他命，於本案犯罪時間前即先後經行政院公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項所稱之「第三級管制藥品」，原判決已敘明曾懷德等3 人持以轉讓之上揭藥品，俱為未經核准擅自製造之偽藥，係該當藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪構成要件之論證，核無不合。而服用含有bk-MDMA、Mephedrone 之藥物會有興奮、頭痛、焦慮、躁動、神智混亂等症狀，甚至產生幻覺、忘想等精神變化，亦據原判決依憑卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院相關函文，於理由內論述稽詳，並據以說明被害人飲用毒飲料後身心出現異常狀態之症狀，對照曾懷德、劉炤辰供述情節，猶屬施用該等藥物後之對應症狀範疇，無違前揭函旨之判斷理由，所為論斷說明，並不悖乎一般經驗定則，無與卷附資料不相適合之違法。曾懷德、劉炤辰該部分上訴意旨係對原判決已為論斷之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，非適法之第三審上訴理由。
五、毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量、頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質、代謝情況等因素影響，因個案而異，然一般可檢出之最長時間愷他命為2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食物藥物管理署）91年9 月23日管檢字第109652號、92年7 月23日管檢字第0920005609號、97年3 月17日管檢字第0970002418號函示可據。稽諸曾懷德、劉炤辰上訴意旨所指卷證，被害人宋女（代號0000-000000E）之尿液檢驗結果，就「愷他命、去甲基愷他命」項目係呈陽性反應（見警卷㈡第234頁），其餘李女（代號0000-000000）、 吳女（代號0000-000000）、 鄭女（代號0000-000000）、 郭女（代號0000-000000） 之尿液檢驗固均呈陰性反應（同上卷㈡第283 、29
3 、320 、330 頁），惟原判決依憑曾懷德、劉炤辰坦認於相關事實，確有轉讓愷他命或毒飲料供被害人施用之供述，勾稽被害人同旨之證詞，已記明憑為判斷曾懷德、劉炤辰該部分之自白堪予採信，所為該當轉讓偽藥罪構成要件之論證，已如前述，縱或礙於採尿時間或前載因素影響，未能於事後驗得相關毒品之反應，無礙曾懷德、劉炤辰犯罪事實之認定，該等檢驗結果無從據為李女等人未施用毒品或毒飲料之依憑，原判決未特予說明不採該等檢驗報告之理由，與判決結果不生影響，不得執為第三審上訴之合法理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。本案相關被害人警詢之陳述，相較於第一審證述不符部分，如何具有較可信之特別情況，且為證明曾懷德相關犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定得為證據，已據原判決依調查所得，加以論斷，核與證據法則無違，又原判決並未認定曾懷德有對宋女為性侵害之犯罪，亦未引據宋女該部分之警詢陳述為曾懷德論罪之依據，曾懷德執此指摘宋女或泛謂其餘被害人之警詢陳述均係經警誘導云云，顯非依卷內資料而為指摘。再依據原審筆錄之記載，曾懷德及其辯護人於辯論終結前，就相關被害人之警詢陳述，均未聲請尚有如何待調查之事項，且稱被害人之警詢光碟無調查之必要（見原審卷㈡各次筆錄、第21、26至39頁），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」亦均稱「沒有」（同上卷第207 頁），顯認無勘驗被害人警詢錄音錄影光碟之必要，審判長就該等供述證據復已依法踐行調查證據之程序（同上卷第167 頁背面以下審判筆錄），已賦予渠等充分辯駁證明力之機會，勾稽曾懷德部分供述及卷內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷其證明力，採為曾懷德相關事實論罪之依據，並以事證明確，未勘驗被害人之警詢錄音錄影光碟，無違證據法則，亦無所指調查職責未盡之違法。曾懷德於上訴本院時，始指摘原審有此部分調查職責未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
七、毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。且所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原判決已敘明曾懷德就附表編號⒋共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵訊時並未供述係向證人洪于捷收取購毒欠款，針對卷附相關通訊監察譯文，亦僅供稱係受同案被告李筱嬋（經判處罪刑確定）委託向洪于捷追討款項，並未陳明係李筱嬋販賣愷他命之價款，且稱無意願幫李筱嬋索討，已明確否認催討款項與毒品攸關，亦無與李筱嬋共同販售愷他命予洪于捷之事實，未對此犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之理由，與卷附資料委無不合，未依前揭規定減刑，無判決不適用法則之違法。又應否依刑法第59條酌量減輕刑，法院本有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為合法之第三審上訴理由。原審審酌曾懷德附表編號⒈、⒋所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，縱未說明其理由，無違法可言。曾懷德上訴意旨，徒以自己之說詞，指摘該等部分未依上揭規定減刑云云，均非適法之第三審上訴理由。
八、此外，曾懷德、劉炤辰、高進山之上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明指駁之事項，專憑己見，任意指為違法，且為單純事實之爭執，暨對其他不影響判決結果之枝節問題為事實之爭論，俱非適法之第三審上訴理由，應認曾懷德等3 人該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。至於附表編號⒚、⒛關於劉炤辰所犯強制性交2 罪部分，業經本院前以程序判決駁回其上訴確定（見本院104 年度台上字第3245號判決第8 頁、第22至23頁編號⒌、⒍），劉炤辰此部分之上訴理由，自不在本院審酌之列，附此敘明。
貳、曾懷德（附表編號⒐⑵、）、高進山（同附表編號⒑、）被訴無罪部分：
一、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，尚不得任意指為違法。
二、本件原判決以檢察官起訴被告曾懷德有公訴意旨所指於附表編號⒐⑴所載時地，與劉炤辰（經諭知無罪確定）共同欺瞞謝女飲用含MDMA、bk-MDMA 、Mephedrone飲料之後，曾懷德趁謝女意識不清之際，依同附表⒐⑵之方式予以強制性交未遂；又於同附表編號所載時地，轉讓愷他命及摻入MDMA之飲料予洪女飲用，見洪女意識模糊，即以性器侵入洪女陰道強制性交得逞；暨被告高進山有於同附表編號⒑及所示時地，轉讓愷他命及摻有MDMA之飲料予謝女或潘女飲用，待藥效發作，乃以性器侵入謝女或潘女陰道強制性交得逞等情，因認曾懷德就附表編號⒐⑵係涉犯刑法第222 條第2 項、第1 項第1 款、第4 款共同以藥劑強制性交未遂罪，就同附表編號，以及高進山同附表編號⒑、部分，均涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪、同條例第
6 條第2 項欺瞞使人施用第二級毒品、刑法第222 條第1 項第4 款加重強制性交等罪嫌。經審理結果，以不能證明曾懷德、高進山犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知曾懷德、高進山無罪，已敘明就其調查證據之結果，曾懷德、高進山均否認上揭被訴犯行，且：
㈠、⑴附表一編號⒐⑵、部分，除被害人謝女、洪女片面指述外，無其他補強證據，並說明（編號部分）洪女指陳（第
2 、3 次）在藝國公司遭曾懷德性侵害時，就有何人在場或見聞之證言與證人鄭女、郭女所證互有扞格，且依罪疑惟輕，排除劉炤辰於偵查時所證「曾見過曾懷德與洪女為性行為」除指附表編號外，尚有見聞多次，又卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，關於「受害人主訴欄」所記載「被相對人（曾懷德）下藥性侵」（見外放第一審彌封卷第107 頁），僅係洪女片面指述，不足證明係遭曾懷德性侵害之補強證據；⑵附表編號⒑部分，審認被害人謝女歷次偵審陳述，暨證人宋女、李女所證情節，以謝女關於高進山有否轉讓愷他命、欺瞞其飲用毒飲料並為性侵等節，前後指訴已有歧異，而宋女所稱高進山有與謝女發生性行為之證詞則係轉述自謝女，李女第一次前往汽車旅館之時間，亦係在謝女指證遭高進山強制性交之後，自無從確認此被訴事實，不能執宋女、李女之證詞據為認定高進山有與謝女性交或以藥劑性交之憑據；⑶附表編號部分，被害人潘女就其有否於所示時地遭高進山性侵害一節，於最初警詢時僅指證曾懷德及劉炤辰，毫未提及或指認高進山，第一審時亦為同旨之供證，就指陳高進山對其性侵害部分，則未供明發生過程，或語焉不詳，或稱不記憶等語，酌以證人劉炤辰關於潘女該期間因眼疾住院，未至藝國公司等旨之證言，已難單憑潘女具瑕疵之證言，遽採為不利於高進山之認定等各情，依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌判斷，已敘明缺乏積極事證足資擔保謝女、洪女、潘女相關指訴事實之真確性，因而無從為認定曾懷德有被訴附表編號⒐⑵、編號，高進山有同附表編號⒑、所指犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可資覆按，所為之說明，自形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法；又⑴（附表編號、部分）卷附潘女、洪女之個案輔導摘要中「社工評估欄」關於潘女、洪女係遭性侵害等記載，係轉述自潘女、洪女，難謂係社工人員於案發後觀察2 女表現所得之結論，而潘女指稱係因畏懼不敢指認高進山等證詞，如何有疑等情，亦經原判決論述不足採為潘女、洪女指述之補強證據之理由稽詳，所為說明乃原審採證判斷證據證明力之職權行使，無檢察官所指理由矛盾之違法；⑵附表編號⒐⑵、編號以及編號⒑、等部分，既乏補強證據足資證明曾懷德或高進山有被訴強制性交之犯罪事實，縱曾懷德、高進山曾持有或轉讓所示藥物予被害人經原審判處有罪，或洪女確曾至藝國公司，高進山並曾給予被害人車資等情，究不能僅憑上情，逕為曾懷德或高進山有被訴強制性交犯罪真實性之判斷，原判決因認該部分缺乏補強證據，即無不合，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之供述如何不足採為不利於曾懷德或高進山之認定，乃事實審本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。檢察官上訴意旨猶執曾懷德、高進山被訴本部分有補強證據等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已為論斷之事項及原審採證職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、原判決依據卷附「被害少年真實姓名與代號一覽表」及相關被害人第一審之證詞，已記明「李女代號0000-000000D、0000-000000 ，綽號『艾希』」、「謝女代號0000-000000F，綽號『艾比』」、「宋女代號0000-000000E、綽號『艾菲』」，與卷附資料核無不合（見偵查卷㈦所附彌封袋，第一審卷㈣第78頁，第88頁背面），就高進山被訴附表編號⒑部分，於理由內所引述李女於警詢證稱：我確定山哥（即高進山）有與艾比發生性行為，山哥很喜歡艾比等旨（見原判決第122 頁㈤，偵查卷㈥第30頁背面至第31頁），對照前揭被害人代號，係指稱高進山喜歡「謝女」，並與之發生性行為，原判決據此代號說明李女上揭警詢證詞不足為高進山不利之認定，並無不合。至於該次李女警詢筆錄中關於「代號0000-000000E（艾比），0000 -000000F（艾菲）」之記載（同上偵查卷第30頁背面），係錯置宋女與謝女之綽號，檢察官據此指摘原判決誤植代號，有理由矛盾之違誤，顯有誤會，非適法之第三審上訴理由。
三、起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。如檢察官就兩事實以係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且其中一部分成立犯罪，他部分行為不罰或不能證明犯罪，則第二審法院自應就兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，不受檢察官主張之拘束。經查：本件檢察官起訴書犯罪事實雖記載曾懷德等人基於轉讓第三級毒品愷他命、欺瞞使人施用第二級毒品MDMA、以藥劑對未滿14歲或未滿16歲少女為強制性交之犯意聯絡，於其附表編號⒐所示時地，趁謝女飲用毒飲料後意識不清，而為強制性交未遂之犯行，認涉犯轉讓第三級毒品、欺瞞使人施用第二級毒品、以藥劑強制性交等罪（見起訴書第4頁第14行以下、第20、21頁、第29至30頁之編號⒐）。惟第一審判決就附表編號⒐⑵部分，係認定曾懷德因見謝女於飲用「可樂」（毒飲料）後，思及難過之事而情緒不佳，乃獨自萌生對14歲以上未滿16歲之女子為性交犯意之所為，與同附表編號⒐⑴間並無裁判上一罪關係，予以分論併罰（見第一審判決第八頁㈡、第164 頁㈤、第211 頁編號⑼），而原判決經審理結果，認定曾懷德提供含毒飲料予謝女施用之有罪（即附表⒐⑴）部分，無法臆測其居心而可逕與強制性交相連結，已為二事實為實質上數罪關係，不受公訴意旨拘束之說明，以不能證明附表編號⒐⑵強制性交未遂部分，因而撤銷第一審該部分有罪之判決，改判諭知無罪，即無違誤。檢察官猶執起訴事實指摘原判決另為無罪諭知為不當，自非合法之第三審上訴理由。
四、此外，檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使，及原判決已詳為論斷之事項，或其他不影響於判決結果之枝節問題，重為事實之爭辯，均難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其該部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
叁、劉炤辰（附表編號⒈至⒊）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人劉炤辰不服原判決論處其犯附表編號⒈至⒊所示共同販賣第三級毒品3 罪刑部分，於105 年11月16日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 7 日