最高法院刑事判決 106年度台上字第526號上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官 鍾宗耀上 訴 人即 被 告 林寶環
吳聰奇黃淑真上三人共同選任辯護人 林錦隆律師
蔡世祺律師
參 與 人 喜盈服裝有限公司代 表 人 林寶環上列上訴人等因被告等違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年8 月31日第二審判決（103 年度上訴字第1910號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第5926號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告林寶環、吳聰奇、黃淑真（下稱被告3 人）科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處被告3 人共同犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實共4 罪刑，另諭知參與人喜盈服裝有限公司因被告3 人犯罪所得不法利益不予宣告沒收。固非無見。
二、惟查：㈠依刑事訴訟法第279條第1項規定，準備程序處理之事項，原
則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第276條第1項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。本件原審於民國105 年5 月27日準備期日由受命法官依職權傳喚併訊問證人黃婉婷（見原審卷㈡第173 頁反面至第175 頁），然依卷內資料，並無何客觀事實足以預料該證人不能於審判期日到場之原因，受命法官即於準備程序訊問上開證人而行證據之調查，並採為判斷依據，依上說明，於法自屬有違。
㈡有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及
理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載被告3 人明知其附表一所載千美服飾店等商號之營業收入實際上係屬於喜盈公司所有，應列入喜盈公司之營業收入，卻未將此真實營收之會計事項記載於喜盈公司向稅捐機關申報稅額之帳務資料與會計憑證等情，復於理由貳、五之㈨說明其附表三所示（喜盈）公司（原判決誤載為〈附表所示三家公司）申報營利事業所得稅時所提出之財務報表有遺漏會計項目不為記錄，致使財務報表發生不實結果之違法情事等語。似認被告3 人申報喜盈公司97年度至99年度營利事業所得稅，成立商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪，惟其理由貳之六又認被告3 人上開部分係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪，顯其所記載之事實及前揭理由之論述，互相齟齬，自有事實與理由，及理由彼此間矛盾之違誤。
㈢檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者
，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。故刑事訴訟法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分有實質上或裁判上一罪關係，或其中一者構成犯罪，因一部起訴效力及於全部，法院自應對全部犯罪事實予以審判，否則，即有經請求之事項未予以判決之違法。如法院僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12 款 所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又按自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10營利事業所得稅。所得稅法第66條之9 第1 項定有明文。本件檢察官起訴意旨認被告3 人自97年起，以詐術或不正當方法逃漏喜盈公司應納營業稅與營利事業所得稅，足生損害於稅捐機關對於營業稅及營利事業所得稅稽徵之正確性及公平性等語。由於本件起訴時，稅捐機關尚在查核喜盈公司漏報各年度未分配盈餘，是以起訴書中記載逃漏之營利事業所得稅總額不含未分配盈餘稅額，而原判決認被告3 人就同一報稅年度所為逃漏營業稅及營利事業所得稅，應視為數個舉動接續施行，而評價為包括一罪，分別認定逃漏喜盈服裝有限公司（下稱喜盈公司）97年度之營業稅及營利事業所得稅、98年度之營業稅及營利事業所得稅、99年度之營業稅及營利事業所得稅及100 年度之營業稅，予以論處共4 罪刑，並就100 年營利事業所得稅部分，載述被告3 人遭查獲時，尚未屆該年度結算申報期，而不予論處罪刑等情。惟原審於105 年8 月31日判決時，100 年度營利事業所得稅業已申報完畢，且依前揭所得稅法第66條之9 第1 項規定，各該年度未分配盈餘尚應加徵百分之10營利事業所得稅，是未分配盈餘稅額亦屬營利事業所得稅額之範圍。而依卷附財政部中區國稅局105 年
5 月5 日函文說明二之㈡及其附表二所載，除已計算出喜盈公司逃漏100 年度營利事業所得稅額外，尚有載列查核98年度至100 年度之未分配盈餘（ARE ）之漏稅金額等部分，原審俱未予審理、判決，也未認定、說明被告3 人是否有此部分被訴之犯行，自有已受請求之事項未予判決之違法。至於參與人喜盈公司因被告3 人犯罪所短繳營利事業所得稅之不法利益部分，雖有主動提供補繳稅額之擔保物予稅捐稽徵機關，惟原判決本案部分既有上開違法之處，影響逃漏稅額之認定，則原判決認參與人所提供之擔保標的價值，已足達到剝奪其因本案不應保有不法益之同一目的，而不於本案為沒收之諭知，亦有待商榷。
三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至於原判決認黃淑真所犯幫助逃漏稅捐罪部分，與其上開違反商業會計法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 朱 瑞 娟法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 29 日