最高法院刑事判決 106年度台上字第53號上 訴 人 陳清福上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國104年12月17日第二審判決（104年度上訴字第2213號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第19221號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於行使偽造私文書部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳清福有原判決事實欄（下稱事實）所載之偽造以被害人王周鈴名義代理王美玉、王煙源，就王美玉、王煙源之被繼承人周梅遺產稅行政救濟退稅（農用證明部分）及登記等有關事項，委任上訴人處理，並同意以實際退稅款之25 %為委任上訴人服務之報酬，報酬得以公告現值等價之退回不動產折價抵付等旨之委任書（下稱系爭委任書，嗣經上訴人撕毀滅失），提出於同係周梅之繼承人王瑞萍、王瑞銘行使，足以生損害於王周鈴等人，並因而向王瑞萍、王瑞銘各詐得相關土地持分之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，就詐欺取財部分，比較民國103年6月18日修正公布施行前後之刑法第339條第1項規定，適用修正前之規定，論上訴人以行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，依想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，量處有期徒刑 6月，並諭知如易科罰金之折算標準（上訴人上揭主刑，與其所犯後述理由貳所示背信未遂罪刑之主刑，經原審定其應執行刑為有期徒刑9 月，並諭知如易科罰金之折算標準）。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認此部分犯行所辯各語認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人為避免王瑞萍、王瑞銘、王美玉、王煙源等4 人（下稱繼承人）因坐落於臺北市○○區○○段○○段00000000000地號等3筆土地（下稱系爭土地）須向財政部臺北國稅局（下稱國稅局）繳納鉅額遺產稅，乃費心積極奔走取得農業使用證明書（下稱農用證明）及臺北市政府都市發展局審認合法之證明文件，終獲國稅局核定退稅近新臺幣（下同）6 千萬元，有相關民事訴訟第二審即臺灣高等法院104年度上字第774號請求給付報酬事件中，國稅局函覆稱：倘繼承人未取得上開2 項文件，不可能獲准免徵遺產稅等語可證。又上開臺灣高等法院民事事件，於105年1月12日判決，其判決上訴人部分勝訴（查該判決以上訴人依委任關係得向王美玉、王煙源請求報酬，並類推適用民法第 491條規定，以價目表或習慣定之等由，認上訴人得向王美玉、王煙源請求給付之金額各為60萬元），理由亦載稱：「故在申辦系爭土地農用證明之過程中，上訴人之專業知識及溝通能力實為取得系爭土地農用證明之主要關鍵」。是上訴人為其等取得上揭文件與國稅局同意退稅間，自有因果關係。而王周鈴確委任上訴人代為出面處理申請系爭土地農用證明之事，上訴人向王瑞萍、王瑞銘出示之系爭委任書，亦係上訴人以越洋電話徵得王周鈴同意製作，此有王周鈴於第一審證稱：伊有委任上訴人申請辦理系爭土地農用證明，並授權上訴人就處理農用證明事宜代刻王美玉、王煙源之印章，若農用證明申請下來，伊同意補簽委任書，且說過本件退稅款不會獨享之語等語可證。而證人即上訴人之弟陳文煙於上述民事訴訟第一審即臺灣新北地方法院103 年度訴字第1752號請求給付報酬事件中亦證稱：王周鈴之配偶陳永明曾數度到伊與上訴人之辦公室找上訴人討論遺產稅之事，伊隱約有聽到上訴人提說用遺失物之3 成作為報酬，如果從政府手上可以再拿回來之價值，就當作撿回遺失物之報酬，伊沒有聽到陳永明他們同意按照以遺失物3 成為報酬，但是他們談的蠻愉快，也沒有聽到客戶說報酬太高之事，事後伊有問上訴人為何不簽約，把報酬約定方式寫下來，上訴人說跟他們交情很好、身分地位高，從上訴人在當公務員時就有接觸，所以不需要等語。足認上訴人製作系爭土地申請農用證明之委任書，於其上填載以退稅金額25 %作為報酬，並蓋用王美玉、王煙源之印章，於旁代書王周鈴姓名及註明代理意旨，而據此請求退稅金額25 %之報酬，確係有權為之，亦非盜用王美玉、王煙源之印章。況上訴人取得王瑞萍、王瑞銘移轉過戶之土地持分後，未盡速處分獲利，尚同意返還其等以避免遭補徵遺產稅，至今分文未得，益見上訴人並無偽造私文書之犯意及犯行。縱該委任書內容有不實，然係王瑞萍、王瑞銘一再要求，上訴人始被動出示該委任書供其等參考，並無行使該文書之意，上訴人應僅成立刑法第215 條業務上文書登載不實罪。惟原判決未審酌上情，亦未說明不採上開有利上訴人之證據及主張之理由，遽認上訴人有本件犯行，自有認定事實違背證據法則及理由不備之違法。㈡原判決事實認定上訴人係蓋用王美玉、王煙源之印章於委任書上各1 枚印文，於印文旁簽王周鈴之簽名1 枚，並註明代理字樣，要求王瑞萍、王瑞銘比照委任書所載25 %支付報酬，理由卻採王瑞萍於第一審證稱：伊看到委任書有王美玉、王煙源之簽名及蓋章，王周鈴之用章及簽名在委任書右下，伊確定那個簽名是王周鈴本人簽的，上訴人說報酬先空白，並跟伊說已講好是
3 成等語；又採王瑞銘於第一審證稱：委任書上有王煙源、王美玉、王周鈴之簽名及蓋章，王周鈴名字沒有寫「代」字樣，上訴人說王周鈴願給他退稅金額3 成等語，所認定之事實與所採證據顯不相符，有採證違背證據法則及理由矛盾之違法等語（上訴意旨單純指摘詐欺取財部分，因係屬不得上訴於第三審法院之案件，爰不另為贅載）。
三、惟按採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決係依憑證人王周鈴於檢察官偵訊、第一審及王瑞萍、王瑞銘於第一審之證述，佐以上訴人自承係伊製作王周鈴名義之系爭委任書，並出示予王瑞萍、王瑞銘主張其內容之供述，上訴人與王瑞萍於102年5月13日之通話錄音紀錄，上訴人所留存印刷體內容與系爭委任書係相同之空白委任書（立書人欄及服務報酬欄之實際退回稅款之「成數」等處空白），再參酌系爭不動產之土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書、上訴人名下持有相關地號土地持分（即權利範圍）之土地所有權狀、國稅局遺產稅核定通知書影本、國稅局函及附件、臺灣臺北地方法院裁定、臺北高等行政法院（遺產稅事件）和解筆錄等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本件行使偽造私文書之犯行。並說明：依王周鈴之證詞，王周鈴固有委託上訴人辦理相關土地之農用證明，惟雙方並未約定具體之報酬，無上訴人所稱王周鈴在加拿大接到上訴人來電表示要以王周鈴或以王美玉、王煙源名義製作文書之事，王周鈴未曾同意或授權上訴人製作系爭委任書。王周鈴並證稱：上訴人雖說過農用證明辦成功，伊等不能獨享，但上訴人一直未說要多少報酬，伊唯一一次承諾要給上訴人報酬，是在行政法院門口，當時伊問上訴人是否要先給一些費用，上訴人回稱：沒關係，能不能成功還不知道，以後再說云云，伊當時係稱：「如果事成了，我會包一個紅包給你」，是後來伊等為減稅急著要辦國稅局之分割，但上訴人表示要伊等給付之前申辦農用證明之報酬，才願意繼續辦下去，伊請律師居中調解，律師回報上訴人要求比照拾得物規定之3成為報酬，伊這是第一次聽到3成，伊等認為太高，上訴人說王瑞萍都有給報酬，伊就打電話問王瑞萍，王瑞萍說是伊先答應，所以她才會答應，且說上訴人有給她看過一個伊簽名之同意書，但伊從頭到尾都沒有寫過同意書等語。再參佐：⑴依上訴人之供述及王瑞萍、王瑞銘之證詞，確有上訴人出示系爭委任書予王瑞萍、王瑞銘主張其內容之事。⑵上訴人對其所辯王周鈴承諾之報酬，係退稅額之30 %或是
25 %，及王周鈴承諾之方式，究係未積極反對，或係點頭稱是，抑或是越洋電話中承諾，前後供述不一。且若如上訴人所稱：於越洋電話中，報酬是講30 %云云，上訴人如何會在系爭委任書僅記載25 %，況本案係涉及數千萬元金額之退稅事件，報酬計算方式卻僅以口頭約定，且製作系爭委任書之上訴人，自承未曾將該委任書交予王周鈴收執或閱覽，竟於
102 年間自行撕毀，以上均與常情相背離。⑶依上訴人與王瑞萍間上揭通話內容，上訴人不僅向王瑞萍承認系爭委任書上之王周鈴簽名，並非王周鈴所簽，且對王瑞萍所詢「她們（王周鈴）有口頭上答應嗎？」未敢為確定之答覆，而僅能稱：「應該是啦，應該是」之語。因認上訴人所辯：系爭委任書係經王周鈴同意代為簽立，王周鈴有同意以退回稅款之
25 %作為報酬云云，應係事後卸責之詞，不足採信。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。且查：王周鈴有委任上訴人辦理申請相關土地農用證明及因辦理該申請事項授權上訴人代刻王美玉、王煙源印章用於該事項之相關申請文件，與原判決所認定王周鈴未曾同意或授權上訴人製作系爭委任書，且未曾承諾以退回稅款之25 %作為報酬，係屬二事，依原判決之認定，上訴人未經授權而擅自以王周鈴名義製作系爭委任書，顯屬刑法第 210條所定之無製作權而冒用王周鈴名義製作虛偽私文書之有形偽造，上訴人於系爭委任書蓋用王美玉、王煙源印章，則屬逾越授權範圍之盜用行為，均與刑法第215 條所定之業務登載不實之無形偽造無涉。而依上訴意旨所引用之陳文煙於相關民事事件審理時所為之證詞，陳文煙顯未實際見聞王周鈴或其夫確與上訴人就處理申請相關土地農用證明事務之報酬給付條件及數額，達成何種具體協議，尚不足為有利於上訴人之證明。另上訴意旨所指之國稅局函覆內容及上訴人取得相關土地農用證明之專業能力等，更與上訴人與王周鈴間有無約定具體報酬之事無關。原判決縱未於理由內說明，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由之情形，尚屬有間。又原判決引用王瑞萍、王瑞銘之證詞，主要係在證明上訴人確有出示系爭委任書以行使之事實，就系爭委任書之實際記載內容，則係以曾持有並撕毀該委任書之上訴人供述為憑，此見原判決理由所載：上訴人坦承有於事實二所示時、地，製作以王周鈴、王美玉、王煙源名義之委任書，並向王瑞萍、王瑞銘出示該委任書等語，及原判決所註明上訴人供述出處，即可明瞭（見原判決第7頁第8至10列、第9 頁第11至17列，依相關筆錄之記載，上訴人已供明：委任書退稅成數為2成5，有記載；有蓋用王美玉、王煙源之印章，王周鈴沒有蓋章，伊只有寫「王周鈴代」等語，見他字第3128號卷第125 頁、第一審卷二第137至138頁），自無採證違法或理由矛盾之問題。相關上訴意旨，顯係就屬原審採證認事之職權合法行使，及不影響原判決本旨之事項，憑持自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審有關證據證明力判斷之職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件關於得上訴第三審之上開行使偽造私文書部分之上訴，屬違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分，其上訴既應從程序上駁回，則與行使偽造私文書部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，而不得上訴第三審之普通詐欺取財部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
貳、關於背信未遂部分：按刑法第342 條背信罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，此見刑事訴訟法第376條第5款規定並參酌司法院釋字第752 號解釋意旨自明。本件關於原判決事實所載背信部分，原判決係撤銷第一審論處背信未遂罪刑之判決，改判仍論處上訴人背信未遂罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第5款之案件。依前開說明，既經第一審及第二審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 彭 幸 鳴法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 8 月 21 日