最高法院刑事判決 106年度台上字第642號上 訴 人 徐享崑選任辯護人 徐松龍律師
葉大慧律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年11月17日第二審判決（104 年度上訴字第1612號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第 11260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐享崑上訴意旨略以：㈠臺灣自來水股份有限公司（下稱臺水公司）是依公司法設置運作的法人，上訴人擔任該公司的董事長，職務權限乃源於公司法及公司章程相關規範，是否該當於刑法第10條第2 項第1 款後段有關公務員定義所稱之「依其法令」、「具有法定職務權限」等構成要件，並非無疑；尤以原審用以說明臺水公司董事長職務權限的「國營事業管理法」，其中並無任何國營事業機構董事、監察人之遴聘規定，亦無授權另訂相關子法或命令之規定，至於「行政院所屬國營事業機構負責人、經理人及董、監事遴聘要點」，祇是一般作業規範，尚非法令，不屬前述刑法公務員定義中之「其他法令」範圍，原審逕憑此等規範，認定上訴人既負責綜理臺水公司，即具有法令賦予之法定職務權限，已有未當；何況臺水公司所營業務，無關國家公權力作用，不符「公共事務」概念；至於依政府採購法所進行之採購行為，當只有關於招標、審標、決標等訂約前作為，才是屬於執行公權力之行為，必於該階段的承辦人員，方屬於刑法所稱公務員；事實上，本案履約爭議調解，依「臺水公司董事會（董事長）暨經理人權責劃分表」所示，並非董事會（董事長）的職權事項，益見上訴人顯然不具有刑法公務員身分。原審不予辨明，亦未說明對此有利上訴人的證據，如何不可採納的理由，自有判決適用法則不當，及理由欠備的違誤。㈡證人B （按係秘密證人，個人基本資料詳卷，下同，不贅）於偵查中，已明白證稱：上訴人與葉信村等人，在臺中金典酒店見面的時間為「民國94年12月9 日」，原審竟認定雙方碰面的時間為「94年12月10日」，顯然事實認定與卷內證據，不相適合；此外，證人B 、C 及田永峯（按係全球水科技股份有限公司負責人）、黃百祿（按係金棠科技股份有限公司〈下稱金棠公司〉管理部協理）、葉信村（按係鉅眾集團總裁，嗣入主金棠公司，94年1 月起為金棠公司實際負責人）等人，對於究竟係何人、於何時、在何地，代表金棠公司出面與上訴人，議定所謂的賄款新臺幣（下同）
500 萬元，以及如何將款項交付給上訴人等細節，不僅與其等各自在偵查、第一審審理中的證詞不相一致，彼此間亦互有矛盾，尤其證人B 曾涉嫌利用假契約，挪用金棠公司的公款，業經檢察官依背信、侵占罪嫌提起公訴，可見其證詞的憑信性，顯然堪慮，此適足以彈劾證人B 證詞的證明力，詎原審置之不理，僅擷取不利上訴人部分，作為認定上訴人犯罪的判決基礎，卻對於何以不採此彈劾證據的理由，未加說明，其採證、認事顯然違反經驗法則及其他證據法則，而有判決適用法則不當，及理由欠備的違法。㈢證人C 、田永峯、黃百祿、葉信村等人，就交付予上訴人的禮盒內，是否裝有500 萬元現金乙節，所為證述或係出於主觀推測，或係經由他人轉述得知，均未親見、親為，皆屬傳聞、臆測，應非適格的補強證據；何況禮盒內是否裝有500 萬元現鈔，攸關本案成立與否的重要事項，證人B 、C 所稱如同「中秋月餅禮盒」或「類似喜餅的禮盒」大小的禮盒，是否足以裝載50
0 萬元現鈔？亦乏明證。原審未依職權傳喚金棠公司財務部人員到庭釐清，單憑上揭不適格的補強證據，遽為不利上訴人的認定，自有採證違法，並證據調查未盡的違失。㈣原審既認定上訴人參加臺中金典酒店餐宴，而該餐飲費用係由證人B 以刷卡方式支付，則該次免費餐宴之性質為何？是否為具「對價關係」之「不正利益」？原判決理由中均未說明，尚嫌判決理由欠備云云。
三、惟查：㈠證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，既綜合調查所得的各項直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，即非法所不許。再證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再按同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，或屬枝節事項，自毋庸為無益之調查。
本件原判決主要係依憑上訴人坦承自94年9 月27日起擔任臺水公司董事長，金棠公司所承包的「拷潭及翁公園淨水場增設高級淨水處理設備工程」，與臺水公司發生工程履約爭議，之前已進行過2 次爭議調解不成，到任後，確有同意再與金棠公司繼續進行爭議調解，終獲成立的部分自白；證人 B、C 、葉信村、黃百祿、田永峯迭於偵查及第一審審理中，一致供稱：葉信村、黃百祿、田永峯、郭文村（按係金棠公司財務經理）、廖進豐（按係鉅眾集團員工，派駐金棠公司擔任執行副總經理）等人，確有於94年12月10日晚上，與上訴人在臺中金典酒店餐敘，廖進豐、郭文村各提一只禮盒到場，席間，曾留葉信村與上訴人獨處於包廂內，餐後，上訴人帶走禮盒；B、C、黃百祿、葉信村並同言：在金典酒店餐敘前，已與上訴人談妥，金棠公司交付500 萬元，希望上訴人幫助金棠公司解決系爭工程的問題；前3 人更詳言：廖進豐、郭文村與會時，將禮盒放在葉信村的座位旁，期間大家曾離席，獨留葉信村與上訴人在包廂內談話，再回到座位時，裝禮盒的袋子，已經放到上訴人的座位旁，是葉信村將50
0 萬元交給上訴人的；B 另供稱：是郭文村指示金棠公司出納鍾維珍（原名鍾麗茹），自金棠公司金融帳戶內，分批提領現金共500 萬元，交給郭文村，郭文村將之包裝在2 個類似中秋月餅禮盒大小的紙禮盒內；C 亦證稱：郭文村從保險箱內拿出2 個禮盒，廖進豐與郭文村各拿一個，去到金典酒店；證人鍾維珍於偵查中，證實確有受郭文村指示，分別於94年12月8、9日，自金棠公司的帳戶內，分批提領共500 萬元現金，在9 日一併交給郭文村各等語之證言；顯示金棠公司出納人員確有自公司帳戶提領500 萬元的帳戶交易明細、公司傳票及取款憑條；臺水公司系爭工程採購案相關卷宗、函文及簽呈等各項證據資料；復衡諸葉信村於測謊鑑定中，對於「那天是『你』在臺中金典酒店把裝有錢的禮盒親手交給徐享崑的嗎？」的問題，所為「否認」的回答，呈現不實反應，有測謊鑑定書在卷可參，適足以補強證人B 、C 及黃百祿所指由葉信村交付500 萬元給上訴人之證言的憑信性；再參諸郭文村將該等禮盒，慎重其事地放在保險箱內保管乙情，可見該禮盒的內容物，絕非尋常，而是極貴重，益徵證人B 、C 前述該等禮盒內，裝有現金500 萬元乙節，應非虛妄；復以證人即臺水公司工務處承辦人蕭木煌於偵查中，直言：在工程會（指行政院公共工程委員會）來函說94年12月下旬要召開第3 次調解會議時，我在同年10月13日簽辦（公文）時，已表達本公司（指臺水公司）不接受的立場，上訴人批示要我補充後再呈核，嗣後我於同年11月8 日、同年月22日所上簽呈，上訴人都沒有批示，原來我也是堅持解約，後來同年12月23日的簽呈，是我被指示要這麼簽的（按指李嘉榮轉述陳副總經理口喻，按照南工處〈南區工程處〉羅主任〈即羅國憲〉的意見〈即建議接受繼續調解〉辦理），決行的層次，要由董事長（指上訴人）批示；證人即臺水公司副總經理陳福田、工務處工管組組長李嘉榮分別於偵查、第一審及原審審理中，亦略為前述同旨的陳述，並稱：決定再跟金棠公司調解是董事長的權責，上面怎麼做決策，我們就怎麼做，上訴人最後既然決定繼續給金棠公司機會，才依其決策處理各等語，亦有前揭簽呈在卷可稽，可見臺水公司就系爭工程爭議的處理，確實因上訴人就任後，公司決策立場丕變，轉為有利於金棠公司，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人以犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，並宣處有期徒刑8 年，併為相關從刑及沒收之諭知。
原判決復對於上訴人僅坦承確有於系爭工程爭議過程中為上揭部分自白所示之事，而矢口否認犯罪，所為略如前揭上訴意旨的辯解，如何不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，另於判決理由內，詳為說明其憑以認定上訴人所從事的事務內容及性質，涉及自來水安全公共事務的公共利益，並具有法定職務權限，而該當於修正刑法第10條第2 項第
1 款後段所定「授權公務員」之論據（見原判決第8 頁倒數第4 行至第14頁倒數第8 行），並指出：⒈上訴人既擔任臺水公司董事長之職務，為政府依法派選遴任之國營事業機構負責人，負責綜理臺水公司整體營運及法定事項，其職能本身，當然屬法律或命令所賦予之法定職務權限，並非單純從事一般機械性、勞力性事務之人，且對於系爭工程履約爭議，是否繼續接受行政院公共工程委員會進行爭議調解程序，擁有最終決定權。⒉縱然郭文村、黃百祿於93年間，以預付菲律賓設備款科目之不實事項，填製於金棠公司會計傳票出帳乙情，業遭起訴，但既無法證明此與上訴人是否受賄，有何直接關聯性，則上訴人所為本案是郭文村等人為解決財務窘境、中飽私囊之說，即非可採。⒊金棠公司就系爭工程的爭議，確實是在上訴人接任臺水公司董事長後，因上訴人的協助（同意），才會繼續進行協調，後來果然達成調解，金棠公司乃有第3 次試運轉的機會，是認上訴人所為前揭職務行為，與葉信村所為上開500 萬元現金交付間，具有對價關係。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，毋庸再為其他無益的調查。此部分相關上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的上訴第三審理由。
㈡上訴制度之設，旨在救濟下級審法院違法或不當的判決，其
由被告提起者，目的當在請求撤銷原判決，改判為較有利於被告的判決，倘以應為更不利於自己者，資為其提起上訴的理由，即與該制度設計本旨不符，不能准許。又訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第380 條定有明文。
檢察官固於起訴書，載敘上訴人參與臺中金典酒店餐宴，惟並未提及接受「餐宴」乙節，與其職務行為有何「對價關係」，乃至於歷審中，亦未加爭執、主張，可見此情實係單純就本案過程事實，所作描述，對於真正構成犯罪要件的事實無涉，原審因此未贅為「不正利益」與否的評價、說明，於判決之結果並無影響。上訴人執此更不利於己的事項，指摘原判決欠當，核非上訴第三審的適法理由。
綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 25 日