最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六四九號上 訴 人 毛建明上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月四日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度偵字第二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法係屬二事，不應混淆。本件原審經審理結果，認上訴人乙○○有原判決事實欄（下稱事實）二即附表一編號（下稱編號）1 至13所載之意圖營利，而媒介使未滿18歲之丙○、甲○（人別資料均詳卷）分別與他人為性交易既遂（編號1、8至10為丙○，編號2至7、12為甲○）或未遂（編號13，甲○），及意圖使已成年之宋明燁與他人為性交而媒介以營利（編號11＜誤載為宋明曄＞、13）之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於編號13所示部分之判決，改判依民國104年2月4日修正公布、106年1月1日施行前（下稱修正前）之兒童及少年性交易防制條例第23條第5 項（原判決據上論斷欄漏載此項）、第2項及刑法第231條第1 項前段規定，論以意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易未遂罪及意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，並依想像競合犯之規定，從一重之意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易未遂罪處斷，於依累犯及未遂犯規定，先加後減後，量處如編號13所示之刑及為相關沒收之宣告；並維持第一審就編號1 至12所示部分，各適用修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項（編號1至10、12）、刑法第231條第1項前段規定（編號11），分別論處意圖營利媒介使未滿18歲之人為性交易罪刑（編號1至10、12，其中編號1、10、12為累犯）及意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪刑（編號11），且均為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人對該等部分之第二審上訴。復就上揭撤銷改判及駁回上訴部分之主刑部分，定其應執行刑。另對上訴人被訴意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易部分，皆不另為無罪之諭知。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決事實二認定上訴人就編號1 至13所示犯行，從中抽取佣金共計新台幣（下同）2萬500元，然編號1 至13各編號所示金額之合計，應為2萬1,500元，原判決已有理由矛盾之違法。㈡原判決理由依據甲○於警詢、檢察官偵訊及第一審所證稱：伊確定與廖昭堂有3 次性交易（指編號5至7）等語，認與第一審共同被告廖昭堂（因於第一審審理期間死亡，業經第一審為不受理判決）部分自白相吻合，然廖昭堂於第一審係供稱：僅與甲○有2 次性交易等語，核與甲○上開證述不符，原判決未說明憑以認定上訴人有媒介甲○與廖昭堂於編號5至7所示時地為性交易3 次之理由，亦有理由矛盾及不備之違法。㈢原判決既肯認於案發時距年滿18歲僅數月之丙○曾向上訴人佯稱已年滿18歲之證詞，則上訴人得否預見丙○於案發時未滿18歲，顯非無疑，惟原判決未究明上訴人主觀上之犯意為何，遽認上訴人對丙○於案發時未滿18歲應可預見而有不確定故意，亦有理由不備及適用法則不當之違法等語。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。就上訴人先後媒介甲○與廖昭堂為編號5至7所示性交易之客觀事實，原判決係以甲○所為經上訴人媒介與廖昭堂為性交易之次數為
3 次之證述為基礎，佐以上訴人於第一審所供述：性交易次數、地點都如甲○所言等語，及廖昭堂亦坦承確有與甲○為性交易之事實，而僅辯稱：與甲○只有2 次，地點分別在南投縣南投市富林頓汽車旅館、皇家商務旅館等語之供證，並參酌上訴人所持用之行動電話門號與廖昭堂所持用之行動電話門號雙向通聯紀錄（見警卷第174至175頁），所顯示其二人於相關時期有多日密切通聯之情況證據，經綜合判斷，因認甲○所述之次數為可採，並已敘明：甲○之證述，係部分與廖昭堂之自白相吻合等語（見原判決第17、20至21頁，理由壹、三、㈣、２、⑵之①③④）。所為此部分論斷，並未違反經驗、論理等證據法則，亦無判決理由矛盾、不備之違法可言。
㈡、修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，其有意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易之不確定故意者，仍成立該罪。原判決就上訴人對丙○於為編號1、8至10所示性交易時，尚未滿18歲，各有確定故意及不確定故意一節，已說明：
宋明燁於第一審已供稱：上訴人知道伊等實際年齡等語。而依丙○於歷審之證述，丙○與上訴人第一次見面時固有對上訴人佯稱已滿18歲，惟丙○與其第一位客人即廖昭堂為編號
8 所示之第一次性交易後，即已告知上訴人其實際年齡（未滿18歲），上訴人仍有介紹客人與丙○性交易，於從事編號
1、9、10所示之性交易時，上訴人皆已明知丙○未滿18歲。而觀以丙○為警查獲當日製作警詢筆錄時所拍攝之照片，顯示丙○縱有化妝、穿著清涼成熟之情形，惟其裝扮與其面貌所顯現之稚氣未脫、學生模樣之情況，明顯不符，且卷附之相關社會福利機構之觀察輔導報告亦記載，丙○嗣經安置於該社會福利機構時所量得之身高、體重各僅為145 公分、47公斤，是縱令丙○刻意為超齡打扮，一般人應亦可從丙○面貌、身型，認識到其係未滿18歲之少女，更遑論丙○未為化妝打扮之時。是足認上訴人於初見丙○之際，已有丙○係未滿18歲少女之認識、預見，此不受丙○曾佯稱已滿18歲之影響，上訴人所辯不知丙○係未滿18歲之女子云云，不足採信等情（見原判決第9 至12、24至27頁，理由壹、三、㈠、２、⑶、㈣、２、⑸之③）。所為此部分論述，俱有卷內資料可資覆按，其推理亦未悖於經驗、論理等證據法則，更無理由不備或適用法則不當之違法問題。
㈢、刑事判決如有顯係誤算、誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照），此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決事實二，就上訴人因編號1 至13所示犯行，從中抽取佣金之總計，所記載之「2萬500元」（見原判決第4頁第12列），顯係「2萬1500元」之誤算、誤載，此由亦屬於原判決事實一部分之編號1 至13「被告乙○○所抽取之佣金」欄所載各金額之加計總額為2 萬1500元自明。此一顯然之錯誤，與前述宋明燁姓名之誤繕、據上論斷欄之漏引，因均不影響原判決對相關事實之認定及本旨，得由原審裁定更正（原審已於105年6月13日，就上開事實二犯罪所得總額之錯誤，為裁定更正），亦與違背法令之情形有間。
㈣、上訴意旨以上情指摘原判決，核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，原判決已說明之事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑己意，泛指為違法或不當，俱非適法之第三審上訴之理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據職權之行使，徒憑己見，再為事實上之爭執，皆不得據為第三審上訴之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 蔡 國 在法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十四 日