最高法院刑事判決 106年度台上字第6號上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳柏儒選任辯護人 張崇哲律師
羅豐胤律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國104年5月26日第二審更審判決（102 年度上更㈠字第57號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告吳柏儒於擔任南投縣政府地政處（原為地政局，下稱地政處）地用管理科（原為地用管理課）科（課）長期間，負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，而有原判決事實欄（下稱事實）所載之對於主管、監督之事務，明知違背法律，直接圖蔡敏聰之不法利益，因而獲得利益，及明知為不實之事項登載於其職務上所掌之公文書並行使之犯行，因而撤銷第一審論處被告行使公務員登載不實公文書罪刑，並對檢察官起訴所指貪污治罪條例第6條第1項第5 款之公務員對非主管監督事務圖利罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決，變更檢察官所引用之上開貪污圖利罪之法條，改判論被告以同條項第4 款之公務員對於主管、監督之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪（下稱公務員對主管監督事務圖利罪），及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪，依想像競合犯之規定，從一重論以公務員對主管監督事務圖利罪，量處有期徒刑5年6月，褫奪公權5 年，固非無見。
二、惟按：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法；否則即有理由不備之違法。又貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對主管監督事務圖利罪，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其犯罪構成要件。而該罪所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意。原判決於事實認定：砂石業者蔡敏聰於民國97年10月14日，承租南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱本件土地），再僱工於本件土地上盜採土石並堆置，被告明知依水土保持法第12條第1項第2款規定，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事採取土石行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關（南投縣政府）核定；依土石採取法第3條第1項規定，土石採取，應依土石採取法取得土石採取許可；南投縣政府盜濫採聯合稽查小組設置及作業要點第3 點之㈡亦規定「經查明確有盜濫採砂石者，依其涉及違反之相關法令，由相關主管單位依法裁處或移送法辦。」而蔡敏聰於本件土地上違法堆置之土石，與93年間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關，且不得適用區域計畫法第21條第1 項有關限期拆除其地上物恢復原狀之規定，命蔡敏聰將違反水土保持法盜採後堆置之土石清除外運，否則無異使蔡敏聰得於限期內將盜採後堆置或繼續盜採之土石外運販賣圖利。竟基於對於主管、監督之事務，明知違背上開水土保持法、土石採取法等法令，圖蔡敏聰私人不法利益，及行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之接續犯意，虛偽登載不實事項於其所掌之公文書即南投縣政府98年1月8日會勘紀錄表（電腦版本）、98年2月3日違反區域計畫法案件處分書、98年2月13日函，並持以行使等情（見原判決第4至8 頁）。其中關於被告所犯公務員對主管監督事務圖利罪，明知違背上開水土保持法、土石採取法等法令部分，原判決主要係以被告明知蔡敏聰於97年12月10日，在本件土地為南投縣政府工務處（下稱工務處）查獲違法堆置之土石，為蔡敏聰「擅自採取」之土石，且明知蔡敏聰未經向南投縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書，送請南投縣政府審核核可，不能於本件土地所在之眉溪段附近採取土石等由為據（見原判決第39頁以下，理由貳、二、㈣）。惟依原判決之認定，有關南投縣河川公有地管理、土石資源開發管理、土石採取等事項，為工務處主管及監督之事務；農地利用規劃、水土保持、山坡地保育及管理等事項，為該縣農業處（下稱農業處）主管及監督之事務；地籍、地權、地價、地用、重劃、地籍測量、一般土地行政業務、違反區域計畫法、及非都市土地使用編定後各種用地之管制等事項，則為地政處主管及監督之事務（見原判決第25至26頁，理由貳、
二、㈠、⒈）。而原判決所引用之蔡敏聰違反水土保持法案件之確定判決，係認定蔡敏聰未經本件土地（均係私有山坡地，另有公有河川地）之所有權人同意，而擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行（見原判決第37至39頁，理由貳、二、㈡、⒊、⑶、⑷、⑸），則未經所有權人同意於本件土地擅自採取土石者為蔡敏聰，而非被告。原判決雖謂：依卷內資料，被告在受理南投縣工務處移由地政處辦理之蔡敏聰97年12月10日經查獲違反區域計畫法案件時，會辦資料內已有96年9 月29日蔡敏聰經查獲違反水土保持法案件裁處書等相關資料，被告自已當然知悉工務處於97年12月10日會勘紀錄所載蔡敏聰違法堆置土石位置衛星座標，與96年9 月29日違反水土保持法裁處書所載蔡敏聰違法堆置土石位置之衛星座標，並不相同，在蔡敏聰未經取得南投縣政府土石採取許可，亦未擬具水土保持計畫，送請南投縣政府核定之情況下，蔡敏聰違法堆置之土石，顯為擅自採取後所堆置之土石等語（見原判決第43頁，理由貳、二、㈣、⒉）。
然堆置土石與採取土石，究屬二事，被告縱使知悉上開二者之衛星座標相異，並知悉蔡敏聰就本件土地未經取得南投縣政府土石採取許可，亦未擬具水土保持計畫，送請南投縣政府核定，惟如何得由此推論被告亦明知本件土地上堆置之土石，係蔡敏聰未經所有權人同意而擅自採取之土石，原判決並未為任何論述，已有理由欠備之可議。
㈡、認定不利於被告之犯罪事實，須依憑足以證明該事實存在之積極證據為之，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，亦不能資為積極證據應予採信之理由。故是否有積極證據及其證明力如何，與被告否認犯罪事實所持辯解之否定，於證據法上，非必屬同一層次之問題。卷查由職司土石採取是否違法認定等相關事項之工務處製作之97年12月10日南投縣政府會勘案件紀錄表（案由○○○鄉○○段第14之2 、14之14、14之22等3 筆地號違反水土保持案），係記載「勘查現場有土石堆置情形…該地現場未發現機具作業現場情形。…現場負責人出示本府96年9 月29日府水管字第0000000000
0 號函影本文件供參。現場負責人：本案經法院不起訴處分和縣府以違反水土保持法裁處在案，請縣府協助辦理，附水土保持計畫書1份供參。…結論：本○○○鄉○○段14之2、14之14、14之22等3 筆土地，行為人蔡敏聰違反水土保持法（堆置土石）在案，擬移請目的主管機關依相關規定辦理」等旨；該會勘紀錄，經簽會職司個案是否違反水土保持法認定之農業處，由該處山坡地管理科人員簽註意見為：本件由工務處所檢附之相片係96年間所堆置之土石，南投縣政府前於96年間裁處違反水土保持法在案，至於是否有無違反土地使用管制規則，惠請農務發展科予以查明依相關規定辦理等語；農業處農務發展科會辦意見，則僅註以土地使用管制規則非該科權責云云（見調查卷第34頁）。證人即製作該會勘案件紀錄表之工務處人員林漢鑫於調查人員詢問（下稱調詢）時陳稱：有關本案經法院不起訴處分和縣府以違反水土保持法裁處在案，請縣府協助辦理，附水土保持計畫書一份供參之記載，是蔡敏聰所陳述之意見，伊等無法證明前述土地上土石為蔡敏聰合法所有及堆置等語（見調查卷第70頁）；證人即有參與該次會勘之工務處人員廖宜慶於調詢時亦證稱：該意見是由蔡敏聰本人陳述，不能證明上述土地上土石，為蔡敏聰合法所有及堆置，現場只能作成會勘紀錄，帶回縣府後再會相關單位處理等語（見調查卷第76頁）；證人即參與該次會勘之工務處技士張昭貴於更㈠審則證稱：因為工務處人員到現場未看到機具，僅看到堆置之土石，故於上述會勘時未就本件土地上堆置之土石是盜、濫採或違法採取為認定，有無違反土石採取、或盜、濫採之主管機關是工務處，當時是就有無違反區域計畫法之違反土地使用管制規則移請地政處處理等語（見更㈠審卷第140頁反面至第141頁正面）。原判決引據該會勘案件紀錄表之部分內容及林漢鑫、廖宜慶、張昭貴相關證詞，謂：該會勘案件紀錄表記載之文字，僅係單純記載蔡敏聰所陳述意見，並非確認蔡敏聰所堆置土石之合法性，被告抗辯稱伊是因此而認定現場堆置土石，為蔡敏聰合法擁有土石云云，顯然與客觀事實不符等語（見原判決第56至57頁，理由貳、二、㈣、⒊、⑹）。惟對於此等證據是否足以證明被告係明知本件土地上之土石，乃蔡敏聰未經本件土地所有權人同意擅自採取之土石等節，原判決未為任何說明。另原判決引用證人即當時擔任地政處副處長且有於前述98年1月8日會勘紀錄表（電腦版本）蓋用職章（見調查卷第36頁反面）之陳錦白於調詢時所稱：「（貴處辦理違反區域計畫法查報並會同相關單位辦理現場會勘，若現場行為人無法提供土石合法來源證明文件，可否逕自依區域計畫法處分及命令清除土石恢復原狀？）不可以。」「應確認土石來源要求行為人提供合法證明文件。」於更㈠審所稱：「（就工務處便簽移過來給地政處，於該公文上並未記載土石來源，就土石來源部分地政處是否要依法調查？）移過來的案件我們都會請地用科派人到實地去會勘。」「（會勘主要之目的？）視有無違反區域計畫法。」「（會勘主要之目的是否為視有無違法堆置土石之部分？）是，因為非都市土地如果是農地就要農用，若未農用就是違反區域計畫法。」「（當時之處長王麗燕於調詢時稱因為地政處認定本案是屬於違法堆置土石，並非採取土石，且依照工務處移送之內容，本案是違法堆置土石之問題，她的回答是否與你就地政處執掌的了解是一致的？）一致的。」「實地之認定當然是由承辦人員到實地會同相關單位到實地認定。」「（於警詢中回答之上述「不可以」）這應該是實地去會勘就由承辦人員實地認定，在實地堆置土石就是違反區域計畫法，土石之來源要有實地會勘視有無來源證明等」「土石是否合法之認定是由承辦人到實地做成會勘紀錄，承辦人員認為是合法，有合法來源。…在會勘紀錄有『土石來源是合法的』之陳述，經過工務處之會勘紀錄內也有會工務處。」「（如果沒有提供合法來源之證明文件就是砂石來源不清楚，就要由工務處來認定。」「（如果行為人沒有合法買賣契約書等來源證明文件，土石到底是合法堆置或是盜採，是否還是要由工務處來認定？）對。」等語，載稱：本案如無法確認蔡敏聰所堆置砂石有合法來源時，自不能依據區域計畫法為「變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀」之行政處分，且有關土石採取及水土保持，固非被告業務職掌範圍，然有關土石採取、水土保持、違反區域計畫法及擅自（盜、濫）採取土石，往往密不可分，並涉及「一事不二罰（包括行政罰間、行政罰與刑罰間）」法理，被告既負責違反區域計畫法查報案件處理，對違法案件自有依職權詳加查證必要，基上理由，可認定被告明知蔡敏聰係在本件擅自採取土石，涉嫌違反土石採取法、水土保持法及竊盜罪嫌，卻未會辦工務處、農業處，刻意以區域計畫法第21條第1 項「限期拆除其地上物恢復原狀」規定，作為行政處分，命蔡敏聰將擅自採取後所堆置土石清除外運，其有圖利蔡敏聰犯行，更加明確，因認被告所辯：伊主要是判斷土石堆置，有無違反區域計畫法之非法使用情形，至於蔡敏聰採取土石是否依法申請、有無違反水土保持法等規定，為工務處及農業處職掌，非被告職務範圍，被告無需探究蔡敏聰堆置土石來源等語，不足憑採（見原判決第66至69頁，理由貳、二、㈣、⒌）。然依陳錦白之證詞，縱認負責違反區域計畫法查報案件處理之被告，仍有依職權詳加查證土石來源合性法之必要，被告所為無此職權之辯解不可採信，但就如何能由此反推，得出被告係明知本件土地上堆置之土石，乃蔡敏聰所擅自採取之結論，原判決仍未載敘其推理論斷而形成心證之理由。以上，亦均有理由不備之違誤。
㈢、貪污治罪條例第6條第1項第4 款之公務員對主管監督事務圖利罪，所稱之違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，應尚包括法律課予刑事責任之犯罪行為（本院前次發回意旨業經指明）。原判決認定被告於職務上所掌之前揭公文書，就蔡敏聰堆置土石地點之土地地號等事項為不實登載，並持以行使等情，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪。則被告對於本件土地上堆置之土石，縱非明知係蔡敏聰盜採而得，惟依原判決所認定其於蔡敏聰未能提出合法來源證明，應不得令蔡敏聰清除恢復原狀之情形下，竟以行使前述其明知不實事項而登載之公文書之方式，使蔡敏聰得以將上開土石順利運出販賣得利，是否仍不能解免圖利罪責？原判決未就此釐清究明、審認論斷，亦欠妥當。
㈣、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105 年5月27日再經修正，同年6月22日公布，另刑事訴訟法關於沒收之規定，亦於105年5月27日修正、同年6月22日公布；並皆自105年7月1 日施行（以下稱修正後刑法、刑事訴訟法，或沒收新制）。次按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文；又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。」修正後刑法第38條之1亦規定至明。刑法施行法第10條之3並明定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105 年7月1日施行（第1項）。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2 項）。」本件依原判決認定之事實，被告犯公務員對主管監督事務圖利罪，使蔡敏聰獲得不法利益新臺幣（下同）138 萬2920元（見原判決第8至9頁，其中第8頁倒數第2列所載面積「12萬2876平方公尺」及其理由相同面積之記載，應均係「1 萬2876平方公尺」之誤載，此見卷附之蔡敏聰前開刑事案件之判決自明），依沒收新制係採義務沒收主義，自應適用修正後刑法、刑事訴訟法關於第三人沒收之規定及程序論斷、審理。原判決未及適用，併屬無可維持。
三、以上，或係檢察官（為被告利益上訴）及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且部分違失業經本院前次發回意旨提示；又因上述違背法令，影響於事實之確定及第三人參與訴訟之正當法律程序之踐行，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 陳 宏 卿法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 12 日