最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周育廷上列上訴人等因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年二月四日第二審更審判決（一０四年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度調偵字第一七九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠檢察官部分：
⒈正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；互毆係多數動作構成單純一罪而互為傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無主張防衛權之餘地。⒉上訴人即被告周育廷等人追逐被害人洪○南等人之路途，已
跨越高雄市鹽埕區、前金區，周育廷深知與周○哲騎車追逐他人，乃為尋釁滋事，顯有不法侵害洪○南等人之意，其等係被迫在高雄市政府警察局前放棄傷害洪○南等人，而在案發現場，是○○杰先稱：「我們停這邊！下車、停車、下車」，吉○欽才說：「吼！帶刀！」，足見周育廷見遭攔截，隨即拔刀出來，其本具傷害他人之犯意。
⒊衝突時是○○杰與周育廷互毆，洪○南、鍾○鳴與周○哲互
毆，分成二個亂集團，吉○欽於偵訊時供稱係見○○杰受傷，才去救○○杰等語，原審認定○○杰一方4 人毆打周育廷、周○哲2 人，與實情不合。又依勘驗行車紀錄器，○○杰空手由畫面左側跑向右側，消失在畫面中，○○杰出現在畫面中，扶著周○哲之機車，可知○○杰打輸，連警棍都掉了；且勘驗得知，周○哲赤裸上身空手跑向○○杰，走了2 、
3 步之後，轉身往回跑，而後周育廷、周○哲共同圍毆鍾○鳴，之後吉○欽見打輸，鍾○鳴有危險，才開車撞等情，均見周育廷、周○哲並非僅在排除現在之侵害，二人有乘勝追擊之情，顯為爭強鬥勝之互毆。
⒋依高雄市政府警察局刑案現場勘察報告，洪○南所穿Nike外
套遭周育廷持刀刺殺腹部、腰部等部位4 處，幸因衣物所阻擋；另鍾○鳴受有同樣之腹部穿刺傷合併腹部積血，足見周育廷確有攻擊互毆行為，並非僅在防衛。又依洪○南左手肘內面近橈側、左肩下方31.5公分處長2.1 公分、深約7.1 公分之穿刺傷1 處，足見周育廷下手之重，非僅在打退對方之正當防衛，原審認周育廷係出於正當防衛，有判決理由矛盾之違法云云。
㈡周育廷部分：
⒈洪○南駕車逆向駛至周○哲機車前擋住其去路，洪○南、○
○杰、鍾○鳴及吉○欽（如未分別記載，下稱洪○南等4 人）隨即下車，持堅硬之伸縮警棍攻擊周育廷、周○哲，致其等身體、生命發生危險，現在不法之侵害已持續進行，周育廷無論是防衛自己或周○哲之權利，並無二異，洪○南等 4人輪流以圍毆方式攻擊周育廷或周○哲，周育廷所為係基於防衛自己及周○哲權利之意思，在事態緊急情況下所實行反擊以排除侵害之防衛行為，自屬正當防衛，原審遽認周育廷無防衛自己之意思，有應於審判期日調查而未予調查及判決不載理由之違法。
⒉周育廷攜帶折疊小刀係其當日工作需要，該折疊小刀客觀上
是否造成洪○南致死傷勢，非周育廷之智識程度所得而知，再加上事態緊急，周育廷、周○哲很有可能遭洪○南、○○杰、鍾○鳴及吉○欽等4 人亂棍打死，抑或開車撞死，原審僅以周育廷未採緩和之方式防衛，然並未說明為何無刑法第66條但書規定之適用，亦未詳查此部分事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法云云。
三、惟按：㈠本案原審審理結果，認周育廷有原判決事實欄所載傷害致死
犯行，因而撤銷第一審關於周育廷部分之科刑判決，改判仍論周育廷以犯傷害致人於死罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對周育廷持折疊刀刺洪○南行為，如何之屬防衛過當行為，亦說明：周○哲騎機車搭載周育廷在高雄市○○區○○○路與建國三路口停等紅燈時，突遭洪○南等4人駕車攔住去路，洪○南等4人各持已開展之金屬製警棍1 支衝下車，不由分說即持棍攻擊周育廷、周○哲；○○杰一方共有4 人，手中均持有堅硬沈重已展開之金屬製警棍，而周育廷一方僅有其與周○哲2 人，周○哲且係徒手，在對方人數、武器均較優勢之情形下，周育廷取出當時身上唯一可資對抗之折疊刀揮舞、逼退攻擊之人，客觀上尚屬必要之防衛行為；本件衝突歷時僅約2 分鐘，吉○欽、洪○南、○○杰先後出現在遭鍾○鳴自後環抱箝制行動之周○哲身旁，且○○杰有舉高警棍作勢攻擊周○哲之舉，周育廷始又趨前與之對峙，並持身上唯一可為武器之折疊刀朝對方揮舞、逼退之措施，以防衛周○哲之生命、身體安全之權利，當為一名理性第三人處於相同情況所會採取之防衛行為，而周育廷持刀逼退洪○南並與之扭打過程，雖造成洪○南受有原判決附表（下稱附表）一所示傷害，然周育廷係基於防衛周○哲權利之意思，在緊急情狀下，實行反擊行為以排除侵害，自屬正當防衛。又周育廷雖係出於防衛周○哲權利而為防衛行為，惟周育廷所持折疊刀不大，刀身頗短，平日係供其工作上割皮帶之用，屬銳利之刀器，其持之朝洪○南揮舞、逼退洪○南，即已足以降低洪○南之侵害程度，並無以折疊刀刺進洪○南左手肘內面約7.1公分深之必要，其防衛行為顯已逾必要程度而屬防衛過當。另敘明：依第一審及原審勘驗光碟，吉○欽雖有喊：「吼！帶刀! 」等語，然觀其與○○杰對話之先後，係○○杰先稱：「我們停這邊! 下車、停車、下車」，吉○欽才說：「吼！帶刀! 」，並有開、關車門聲，足見吉○欽說「帶刀」一語時，周育廷、周○哲應已為洪○南等人駕車攔阻，自難以吉○欽有說「帶刀」一語，即認周育廷騎車之初即有傷害故意等語。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。檢察官上訴意旨指周育廷之行為並不符合正當防衛云云；周育廷上訴意旨以其當時亦係出於防衛自己權利云云，均係置原判決之論敘於不顧，重為事實上爭辯，並對原審採證認事之職權行使，○意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同
時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第66條定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」或「減輕得減至三分之二」者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，事實審法院裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法，至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於判決無影響。本件周育廷之行為雖符合正當防衛，惟屬防衛過當行為，原判決除援引刑法第23條但書規定，並說明：周育廷持有刀械，應可預見在拉扯衝突過程中，以刀深刺4 肢會因切斷大動脈而失血過多死亡，竟疏未預見，並採取較為緩和之方式防衛，所為亦有不當，第一審援引刑法第66條但書「其減輕得減至三分之二」之規定，亦有未洽等語；並審酌本案事端係○○杰不滿之前曾遭周○哲等人騎車追遂，而於雙方在高雄市政府警察局前散去後，又另行起意要洪○南開車追遂，並於發現周育廷、周○哲後，即要求洪○南逆向停車攔阻，並持已伸展開之警棍下車，隨即以4 人之力分別攻擊當時僅20餘歲之周育廷、周○哲2 人，且在周育廷、周○哲被攔阻後，鍾○鳴即抱住周○哲，由○○杰、吉○欽、洪○南持警棍攻擊周○哲，周育廷持刀刺洪○南固造成此不幸事故之發生，然倘無○○杰當初執意追遂、攔阻，○○杰、鍾○鳴及吉○欽等人以多欺少、以長欺幼之恣意逞強，洪○南又如何會因此突發事故而與妻子、家人、母親離別；周育廷明知其持有刀械，應知悉刀子無情，隨時可能在拉扯、衝突過程刺傷洪○南，猶仍持刀刺向洪○南，致使洪○南失血過多死亡，洪○南之母親、妻子、小孩因此未能再見到至親，周育廷所生之危害顯屬重大，惟念及周育廷自始坦承傷害致死犯行，且本件事端係因○○杰等人主動攻擊而起，○○杰等人應負大部分之責○，周育廷係為防衛周○哲權利而施以反擊，惡性尚非重大，兼衡周育廷曾於第一審表達與洪○南家屬和解意願，然因雙方就賠償金額無共識致未果，周育廷本身亦遭吉○欽駕車撞擊，受有附表二編號1 所示傷害，傷勢頗為嚴重，暨其高職畢業之教育程度、自承勉持之家庭經濟狀況及從事中鋼公司外包商之職業、素行、本件犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5年。顯已以周育廷之責任○為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。周育廷上訴意旨另指原判決未說明何以其無刑法第66條但書規定適用，有調查職責未盡及理由不備之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官及周育廷之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一０六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日