最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七八七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳毅修選任辯護人 謝育錚律師上 訴 人即 被 告 蔡泳紳（原名蔡念哲）被 告 李如韋上列上訴人因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年七月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第九六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第一七０六六號、一○三年度偵字第一四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、檢察官上訴部分：此部分上訴意旨略稱：㈠頭部為人體要害，若加以重擊，必會導致死亡之結果，為一般智識之人所週知，被告乙○○、丁○○（原名丙○○）、甲○○三人將被害人鄭○益毆打在地後，仍繼續攻擊被害人之頭部，應具有殺人之直接或間接故意，原審僅論以共同傷害致死，自有判決不適用法則之違誤。㈡甲○○帶頭毆擊被害人，事屬主犯，原審僅量處有期徒刑四年六月，竟較其他共犯為輕，卻未詳述其理由，判決顯然理由欠備；又乙○○、丁○○犯後毫無悔意，且未實質賠償告訴人，原審卻僅量處有期徒刑八年六月，失之過輕，原審量刑不僅與罪刑相當原則有悖，並有判決不載理由之違失。
二、上訴人乙○○上訴部分：此部分上訴意旨略稱：㈠共犯少年徐○喬（姓名詳卷，業經判刑確定）迭於警詢、偵查中，明確指稱實係綽號「阿澤（哲）」之丁○○（此人部分詳見後述），持鋁棒毆打被害人頭部；另友人曾宇煥於偵查中亦為相同之證述，均未提及乙○○有持用鋁棒毆人之事，迨至第一審審理中，徐○喬始才翻說有此情形，無非因見乙○○曾手持沾有血跡之系爭鋁棒，而為臆測，原審未予辨明，遽採為不利於乙○○認定之依據，自有採證不適用法則之違誤。㈡原判決既肯認乙○○所陳「我見狀就去阻止」、「叫他們不要打」等語非虛，何以仍認定乙○○與其他人員有共同傷害之犯意聯絡，可見其證據之取捨，顯然悖於經驗法則、論理法則。㈢法醫研究所解剖鑑定報告書，既認被害人頭後枕部骨折之傷害，係由慣用右手之人自後攻擊造成，然該鑑定報告書中，竟又為兇嫌亦可能為「左撇子」自「前方」攻擊，此項前提假設，自屬有誤，原審未進一步釐清，當有證據調查未盡之違失。㈣王暐翔在法庭外與乙○○對話時，不僅坦認事發時，曾從乙○○手中搶走鋁棒，更表示如經追查，證據確鑿，也只能承擔等語，詎原審未能細為探究，竟認前述係另有所指，其證據證明力之推理，亦有違論理法則、經驗法則。何況乙○○就「未持鋁棒毆打被害人」之問題，通過民間測謊機構的測謊鑑定，有該鑑定報告書在案可考，原審竟罔顧及此，猶為不利乙○○之認定，顯然違反「罪證有疑、利於被告」之證據法則，並有證據調查未盡之違失。㈤扣案之系爭鋁棒，並非乙○○或其他同案共犯所有，原判決引用刑法第三十八條第二項前段之規定宣告沒收，非無適用法則不當之違誤。㈥原判決附錄之參考文獻資料，既係用以彈劾測謊鑑定之證明力，卻未於審判期日提示予辯方表示意見，實有礙乙○○訴訟防禦權之行使云云。
三、上訴人丁○○上訴部分：此部分上訴意旨略以：㈠原判決主要係依憑徐○喬於第一審審理中，所為不利丁○○之證詞，而為認定事實，但細究其所供，前後矛盾，原審未予辨明，即在欠缺補強證據之情形，遽為不利丁○○之認定，有採證不適用法則之違失。㈡原判決認定丁○○係應邀前往，並聽從徐○喬之指示、毆打被害人，不僅與曾宇煥所證不符，更與卷附監視錄影畫面所呈現、丁○○抵達現場時，被害人已在校門前遭人圍毆，並往對面路旁逃竄之情形不合，可見此部分認定並非實情，且漏未詳述其事實認定之依據，自有採證違反法則及判決理由不備、矛盾之違失。㈢原判決既肯認丁○○所搭乘之車輛，係最後一部車到達現場者，卻對徐○喬、曾宇煥及賴聖涵等人（先前）有利於丁○○之證詞，不加採納，亦未說明其不採之理由，同有判決理由欠備之違誤。㈣參諸乙○○所提出其與王暐翔在法庭外的上揭對話錄音及譯文，可知曾宇煥係為免自身牽涉其中，始卸責予丁○○。可見其證言之任意性，尚屬有疑，原審未傳喚員警詳加調查，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之疏失云云。
四、惟查：㈠按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告
犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」又證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難遽以片面之主觀，指摘其為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。
原判決業於其理由乙─貳─六內，指出：被告三人係應徐○喬之直接或間接邀約，與陳○安等多人集結，並聽從徐○喬圍毆被害人之指示，與陳○安、李○平及不詳人等，或持棍棒、鐵管或徒手群毆被害人，然依發號施令之徐○喬，及承認下手之甲○○（徒手）、陳○安（以安全帽打身體）、李○平（徒手）等圍毆被害人者，均陳稱無殺人犯意，尤以衝突肇因於放話齟齬，雙方並無深仇大恨，參諸被害人除頭部顱骨骨折之致命傷外，尚有遍及胸腹部、肩胛、掌背等身體各部之擦挫傷勢與瘀痕，足顯教訓意味濃厚，可見被告三人與其他參與之人，均係出於傷害之犯意。復觀諸公訴檢察官自始同認被告三人純係基於普通傷害之故意，參與本件犯行，且所舉之證據，亦僅能證明被告三人有前述（普通）傷害致死行為，就其等是否已符合殺人之直接或間接故意，猶有未明，不能遽以殺人罪名論擬。
㈡證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要
件，及究竟出於傷害或殺人犯意），均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不違背經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。而證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。至於同一或相異之證人，前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由自屬有間。質言之，法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
於我國，就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊屬鑑定之一種，在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，祇是不得採憑為唯一或絕對之依據而已，從而被告就被訴事實所為否認或有利之供述，經測謊鑑定，縱無任何虛偽之情緒波動反應，但此與卷內不利於被告之證據間，何者為可採，何者為不可採，仍應綜合卷內各項證據資料為合理之比較，非謂一旦通過測謊，即應認為無犯罪。
再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明確，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，縱然未為無益之調查，並無違法之可言。
原判決主要係依憑乙○○迭於警詢、偵查及歷審中，坦認：我在「台南高工」對面市場，因徐○喬說要找人談判，邀我加入，並搭郭謜稽（綽號「瘋狗」）的車到○○國中現場，我有持鋁棒下車，事後也有將沾染被害人血跡之鋁棒帶回車上，並在擦拭血跡後，帶往他處丟棄之部分自白；丁○○迭於警詢、偵查及歷審審理中，就其受邀參與系爭群毆之事，亦坦認不虛，並直言：我下車時，原未持球棒，後來有回車上拿球棒、揮擊被害人之部分自白；共犯徐○喬、證人曾宇煥、王暐翔等人於偵查、第一審審理時；陳○安、李○平（以上二人皆係未滿十八歲之少年，全名均詳卷，均經少年法庭判刑確定）於偵查時，就本案係肇因於徐○喬因與被害人間之糾紛，乃直接或間接邀集乙○○、丁○○、陳○安、李○平、曾宇煥、莊勝峯、王暐翔、王昭雄、曾凱群、江旻桓、賴聖涵、郭謜稽、陳育志（以上九人均經檢察官不起訴處分確定）、郭○甫、余○穎、朱○諺、戴○霖、葉○延（以上五人皆為少年，其餘個資詳卷，經少年法庭裁定保護處分確定）及被告甲○○等人，先在台南高工對面市場集合後，一行人再駕駛或共乘機車、小客車，到達○○國中前，徐○喬旋與被害人言語衝突，相互推擠，徐○喬高聲喊打，多人隨即徒手或分持棍棒，在該國中大門口警衛室前，開始圍毆被害人，被害人逃至對面路旁鐵皮圍牆處後，倒臥血泊死亡，供述明白；徐○喬、曾宇煥於偵查時，另一致供稱：丁○○有持球棒毆打被害人；徐○喬於第一審審理時，復直言：乙○○亦有持球棒下車毆打被害人，被害人倒地後，乙○○走回來，手中所持球棒，上有血跡；曾宇煥於第一審審理中，同稱：乙○○從對面圍牆打完之後，走回來時，所拿球棒上有血跡；江旻桓於第一審審理時，更證稱：乙○○拿衛生紙，擦拭手中鋁棒上的血跡；目睹被害人係遭多人圍毆倒地之證人即被害人友人楊智勝、曾煜盛均同此供述各等語之證言；顯示乙○○、丁○○等人所搭之車輛陸續抵達現場、時間極為接近之監視器錄影畫面翻拍照片及勘驗筆錄；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證報告、刑案現場測繪圖、徐○喬持用李○平行動電話，聯絡被害人之通訊紀錄；顯示在乙○○所搭乘之車輛（按係郭謜稽所駕）上，採得被害人血跡之勘察採證報告、採驗紀錄表及照片；顯示被害人於事發後、送醫院救治時，其心跳中止、外傷性顱骨骨折、併蜘蛛膜下腔出血，急救無效而於當日死亡之診斷證明書；確認被害人因鬥毆遭受棍棒攻擊，導致頭部外傷形成中樞神經損傷死亡，死亡方式為他殺（按法律評價為傷害致死）之勘驗筆錄、檢驗報告書、解剖報告書、鑑定報告書、相驗屍體證明書及相驗暨解剖照片；扣案之鋁棒二支（其中一支由乙○○帶同警方起出）及鐵管一支（表面纏有膠布）；顯示乙○○、丁○○係成年人，其他共犯屬未滿十八歲人之各戶籍資料查詢結果（電腦列表）等各項證據資料，乃認定乙○○、丁○○確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論乙○○、丁○○均以成年人與未成年人共同犯傷害致死罪。
原判決對於乙○○、丁○○僅承認上揭部分自白，而矢口否認共同犯傷害致死罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，業據卷內訴訟資料詳加指駁及說明，並析述：
⒈乙○○部分：
⑴乙○○抵達現場時，即持鋁棒下車，可見其聯袂前往，當非
平和談判，而有鬥毆之準備及傷害之犯意聯絡。尤以，其自承攜持沾有被害人血跡之鋁棒，返回郭謜稽所駕車輛，血跡沾染該車座位乙情無訛，核與警方採驗之跡證相符；事發後意圖滅跡，持用衛生紙擦拭鋁棒上血跡，移至他處丟棄，終遭懷疑、帶同員警起出系爭鋁棒，事證至明。
⑵乙○○已直承「我有靠近打人那群人」、「也有看到牆上都
是血」，可見其諉稱下車後，祇待在所乘車輛旁，未靠近被害人等語，顯非實情。衡諸乙○○自言具有大學學歷，可見智慮不僅尋常，既見前情，豈會不避嫌，反而「取回」該沾有血跡之鋁棒，甚且擦拭其上血跡，再予「丟棄」？⑶被害人因鬥毆遭受棍棒攻擊，導致頭部外傷形成中樞神經損
傷死亡，且從屍身傷痕「存有錐形及平行棍棒傷；頭部骨折略呈錐形，存有撞擊傷及對撞傷，其中撞擊傷之深度較深，亦考慮為棍棒傷，如球棒類之棍棒所造成」，研判兇器為二種不同之棍棒；解剖鑑定意見，更明指「頭皮明顯之傷害有『二處』，須考慮受到三次以上之攻擊」，有法醫解剖、鑑定報告書可稽；法醫解剖鑑定報告暨說明覆函載敘：係從形態傷，推論器物之形狀質地，及該等外力由來之方位，進而研判慣用左手或右手者之（單手）施力方式與態樣（就受力來向而言，左撇子持棍棒揮擊之施力模式，即慣用右手者之甩棒式施力），而略謂：致命之頭部顱骨骨折所呈現後寬前窄之形態傷（指從外傷形態足知所用器械形狀，可出現對應於包括頭部等身體各部所受之傷害），其攻擊若由被害人前方而來，兇嫌可能為左撇子（按指慣用左手之施力者，以左手由左﹙外﹚側往右﹙內﹚側揮擊）或以甩棒式攻擊（指慣用右手之施力者，由內而外之揮擊）；頭部電腦斷層3D重組，關於標註部分（按係右後顱窩前三分之一部分之頭部外傷），後端較寬、前端較窄，應為來自「前方」之攻擊，故推論為「甩棒或左撇子」持棍棒造成，至「後枕部」之傷害，應來自「後方」之攻擊等旨，對於慣用左手或右手之人所為施力方式，已詳盡說明，並未就兇嫌究竟係左撇子，或慣用右手之人，為絕對之判斷，其論證嚴謹完備，且與相關證據契合無違，亦與乙○○是否為左撇子，並無衝突。
⑷乙○○於偵查及羈押訊問，早已知悉被害人死亡之事，卻未
曾提及手中鋁棒遭其熟識之「王暐翔」搶走，迨至第一審審理時始為此抗辯，已可疑為臨訟飾詞。而所提於法庭外與王暐翔之對話錄音，依循對話內容之脈絡，王暐翔語意並非聚焦在系爭鋁棒，無從肯認王暐翔有持系爭鋁棒行兇之事。何況，假設系爭鋁棒係王暐翔執以行兇後交還，則乙○○取回時，已屬第二手接觸，以乙○○上車前即曾予以擦拭，猶有殘血轉染所搭乘之車輛副駕駛座椅背左下側、右後乘客座坐墊及右後車門外側等處之情以觀，衡情稍早持握之王暐翔，殆無絲毫未沾染血跡之可能，然警方於案發當日即勘察王暐翔駕乘之車輛，均未從中檢出足資比對之DNA型別或未檢出DNA型別，此有鑑驗書可佐，可見乙○○之抗辯與客觀事證顯不相符。是該對話錄音，尚難憑為乙○○有利認定之依據。
⑸衡諸乙○○將系爭鋁棒，於行兇後任意丟棄，足見其有全權
之支配管領實力，復查無他人主張權利，堪認系爭鋁棒係乙○○所有供犯罪所用之物，爰引刑法第三十八條第二項前段規定，宣告沒收，於法並無不符。
⒉丁○○部分：
⑴丁○○既在台南高工對面市場受邀集結，即認「以為他們要
打架」，又聽聞「一同前往支援」之說，到達現場下車後又有上車拿球棒之舉，可見其主觀認知絕非和平「談和解」，而為具傷害犯意聯絡之鬥毆成員；復於抵達現場後，旋持球棒毆打正遭人攻擊追逐之被害人，苟事先未聽聞徐○喬喊打之交代、指示，當不致此。再依監視器攝錄之畫面顯示，徐○喬等一行人之機車及四部小客車之陸續抵達，時間極為接近，尤其是第三部（銀色小客車）、第四部（黑色小客車）車輛，同時出現在當日○點二十六分十五秒的監視器畫面內，且依四部車輛停駐之相關位置，第三部銀色小客車係遶行至最先到達之第一部黑色小客車前（停妥下車之時間，為○點二十六分三十九秒），丁○○所搭之車輛係第四部車，則依序停在第二部車輛之後（足認該車停駐之時點，必早於○點二十六分三十九秒），且為離被害人最近處，丁○○確有時間餘裕，持鋁棒參與圍毆被害人。
⑵徐○喬於偵查、第一審審理中；曾宇煥於偵查中，均稱：丁
○○有持棒攻擊被害人之情，丁○○迭於警詢、偵查及歷審中，自白持鋁棒攻擊被害人之事，兩相互核，並無不符，是徐○喬、曾宇煥前證，自是非虛，可堪採信。至曾宇煥於第一審審理中，翻異前詞，略為前受檢警壓力下所為不利丁○○之陳述不實之語，諒係礙於舊識同庭，而為偏袒之詞，不足採為丁○○有利認定之依據。
⑶丁○○案發時，已二十餘歲，有相當之工作經驗暨社會歷練
，智慮與常人無異，就眾人或持棍棒圍毆一人，彼此下手力道未經節制，反互為補充、利用，人身傷害本為渠等意在教訓之初衷，而被害人傷重致死，雖非其本意，然係毆擊人身特有或典型之危險，顯非其所不能預見，則傷害致死之加重結果，即應歸責予共同為傷害行為之人。再者，在共同意思聯絡基礎上，圍毆乃共犯同心一體所實施之犯罪，某共犯下手造成被害人致命傷勢之行為，雖無事證證明係出於殺人犯意，無故殺害素無仇怨之被害人，但仍屬傷害行為分擔之一環，並不自外於包括丁○○在內其餘共犯之行為。具傷害犯意聯絡之共犯，藉由群毆抑制被害人之抵禦，實際下手為致命傷勢者誰何，並不影響因共同傷害所致生死亡加重結果，應由全體共犯同負其責之判斷。丁○○雖爭辯其僅持球棒毆打被害人腳部，甚或沒打到云云，均無礙其應就被害人死亡結果，共負傷害致死正犯責任之認定。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。關此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
至於原判決將測謊鑑定之運用，及在刑事證據法則上之評價的相關文獻資料以附錄之形式，收錄於原判決之末。然其僅係在說明原審就「測謊鑑定」的證據價值所持之觀點的參據而已，並非直接採用附錄文獻資料作為乙○○犯罪之證據。故原審未於審判期日對乙○○及其選任辯護人提示上述文獻資料並告以要旨，其所踐行之訴訟程序固略欠週延，但並不影響於本件判決之結果。乙○○此部分上訴意旨所為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢關於刑之量定，及刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑
之規定，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪之情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審之理由。
原判決已說明甲○○犯案時，年紀尚輕，甫滿十八歲，未及深思，礙於友伴情誼、衝動鑄錯，坦認徒手毆打被害人，手段尚非兇殘，大致肯認犯行，願承擔刑責，又具賠償被害人家屬之調解意願，有第一審調解進行單可佐，權量其犯罪動機、原因、惡性及具體情節，倘處以法定最輕本刑七年以上有期徒刑，不無刑懲過重之感，而有足堪憫恕之情形，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑。乙○○、丁○○均係成年人，因與未成年人，共同實施犯罪，應加重其刑。
原判決既以甲○○、乙○○、丁○○三人之責任為基礎，於理由乙─貳─九內，說明其三人因年輕氣盛，僅為枝節細故即逞兇鬥毆，蠻橫私刑教訓被害人傷重致死，人命關天，破壞社會治安，並考量渠等具體之主、客觀、教育程度、前案紀錄，參與鬥毆之手段與分工，犯罪後態度，未與被害人家屬達成賠償和解，及刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就其三人所犯傷害致死罪，於法定本刑「七年以上有期徒刑（十五年以下）」酌減、加重之範圍內，分別宣處甲○○、乙○○、丁○○有期徒刑四年六月、八年六月、八年六月。客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。檢察官關於此部分上訴意旨，核無可取。
依上說明，應認本件各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十一 日