最高法院刑事判決 106年度台上字第791號上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官邱美育上 訴 人即 被 告 林宏錫選任辯護人 陳岳瑜律師
黃珊珊律師梁宵良律師上列上訴人等因被告違反保險法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月29日第二審更審判決（104年度金上重更㈡字第14號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人即被告（下稱被告）林宏錫有如原判決犯罪事實所載違反保險法之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告犯保險法第167條第1項後段之罪刑及為相關沒收、追徵之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
參、檢察官及被告對於本件均有上訴，茲分別說明之：
甲、檢察官上訴部分
一、關於刑法第59條之適用一節，原判決已說明被告所犯違反保險法罪，有如何情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕之情形，縱科以該罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰依該條規定酌減其刑之依據及理由。其關於酌量減輕其刑之適用，尚未逾越法律所賦予裁量權行使之範圍。檢察官上訴意旨持不同之評價，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
二、民國104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法（下稱修正刑法）第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。原判決就安建計程車客運服務事業有限公司（下稱安建公司）已實際支出之新臺幣（下同）1億4,259萬434 元部分（包含支付：1、計程車司機之賠償金483萬9,756元、2、春來汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各7,864萬8,847元、3,678萬2,927元、3 、如原判決附表〔下稱附表〕三所示產險公司之保險費1,661萬9,679元、4 、案發後陸續為計程車司機轉保產險公司之保險506萬2,099元），係以該部分犯罪所得已實際合法發還被害人為由，而不予宣告沒收。依前揭規定，尚無不合。原判決並未認該部分屬犯罪成本，亦非以應扣除犯罪成本為由，不予宣告沒收。上訴意旨執該部分屬犯罪成本，不應扣除，指摘原判決有適用法則不當之違法，核係未依卷內資料而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
三、原判決理由貳之三說明：「被告於本院上訴審提出華山產物保險股份有限公司清理人財團法人保險事業發展中心101 年10月24日（101）保清（二）總字第0000 號函及保險費明細表，及以……新光產物保險公司為收款人之支票，主張轉保金額尚有1,926,560元及3,845,288元，應認可採，原審未及審酌，自有未妥。」因認第一審判決有該撤銷原因。卷查保險費明細表之總額為192萬6,560元（如附表三編號5 所載），支票36張面額合計396萬768元（如附表三編號6 所示），有明細表及支票影本可憑。其中有3 張支票，其發票人係春來汽車有限公司（面額分別為17,599、78,140、19,741元），原判決從寬認定，仍予計入安建公司代為辦理向新光產物保險股份有限公司投保之金額，因而產生11萬5,480 元之差額，致判決理由所載「3,845,288 元」有誤寫之情形，此一誤載，並不影響全案情節與判決本旨（第一審判決確有該撤銷原因），此由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨執以指摘，仍非適法。
乙、被告上訴部分
一、104年2 月4日修正公布之保險法（下稱修正保險法），將第136條第2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為：「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂：「按本法為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2 項之相關文字。」同法第167條第1項亦由：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」配合修正為：「非保險業經營保險業務者，處……。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」其立法說明謂：「配合第136條第2項，刪除第1 項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨，修正保險法第136條第2項、第167條第1項刪除原規定「類似保險」之文字，並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化，而係強調非保險業所經營者是否為「保險業務」，應以所兼營業務之性質及內涵判斷之，並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準此，被告行為後，修正保險法第136條第2 項、第167條第1項雖刪除「類似保險」之文字，惟同法第167條第1 項之法定構成要件實質上並無不同，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正保險法第167條第1項規定。原判決本此旨趣，說明：被告之原審辯護人所為修正保險法第136條第2項、第167條第1項規定均已刪除「類似保險」之文字，本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應為免訴判決之辯護意旨，尚有誤會。經核於法並無不合。上訴意旨就原判決已說明之事項，仍執己見再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。至原審判決後，保險法第167條第1項後段，雖於107年1月31日再行修正公布，惟僅係將法條中「其犯罪所得」之文字，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，明確規定所謂犯罪所得之範圍，以杜爭議。本件原判決係以安建公司因「犯罪獲取之財物」，即所收取之全部互助金為範圍，認定犯罪所得達1億元以上，是無論依107年1月31日修正前或修正後保險法第167條第1項後段規定，本件均符合加重處罰要件。原審雖未及審酌前揭法律之修正，惟適用修正前法律之結果，尚非不利於被告，對論罪科刑亦無影響，無庸因前揭法律之修正，而予撤銷改判，附此敘明。
二、由前述立法理由可知，實際上，並無所謂「類似保險」業務之存在。經營保險業，須經主管機關許可，非保險業，以保險之名稱經營業務者，固為法所不許，其所經營之業務，雖未使用保險之名稱，但有保險之實質者，仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前，為便於與使用保險名稱經營保險業務者相區別，乃稱之「類似保險」業務。修法前所稱「類似保險」業務，係指所經營者實質上屬保險業務，僅未使用保險之名稱而已，並非於保險業務之外，另有「類似保險」業務之存在。是無論在修法前或修法後，行為人所為該當保險法第167條第1項之規定與否，均應以其所經營者是否屬保險業務為判斷依據。至於保險之定義，保險法第1條第1項已明定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。」非保險業經營該條項規定之業務，即係經營保險業務，而為法所不許。原判決就被告爭執安建公司所經營者，並非保險業務一節，已說明：非保險業所經營之業務是否為保險法第167條第1項所定之「保險業務」，應權衡保險監理之目的及保險制度之本質，實質觀察所經營業務之性質及內涵判斷之。關於保險之本質，學理上認應具備「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」及「危險承擔」等4要件。安建公司經營互助會之型態分為3類：（一）第 1類：參與互助會之計程車司機按月繳交8 百元之互助金予安建公司，倘保險事故發生時，由安建公司於事故發生時協助處理，並就投保車輛之損失支付最高5 萬元之金額。（二）第2類：參與互助會之計程車司機依車況新舊，按月繳交1,200元或1,300元之互助金予安建公司，安建公司扣除第1類之互助金後，其餘費用則由安建公司任要保人，以計程車司機為被保險人，向附表三所列之產物保險公司投保責任險，於保險事故發生時，由安建公司協助處理，除就投保車輛之損失賠付最高10萬元之金額外，並由產物保險公司依保險契約承保內容，賠付事故對方之車損與人體受傷等金額。（三）第3類：參與互助會之計程車司機年繳3千元之互助金予安建公司，由安建公司於保險事故發生時協助處理，並賠付事故對方之車輛損失最高10萬元之金額。其營運方式符合「對價關係」（計程車司機交付金錢，作為安建公司承擔風險之對價）、「保險利益」（計程車司機對投保車輛、對方車輛具有利害關係）、「可保危險」（計程車司機事故之發生係可能，且未發生、不確定）及「危險承擔」（安建公司針對特定事故所致之損失，賠付計程車司機一定之金額，計程車司機將風險移轉予安建公司承擔）等要件，本質上即屬保險。安建公司經營前揭業務，依其業務之性質及內涵，如何足認係保險法第167條第1項所定之保險業務無訛等由甚詳。所為判斷，於法並無違誤。上訴意旨援引行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之相關函釋，主張保險尚有危險分散、契約名稱、經濟制度等3 要件，指摘原判決之認定違誤。然依上訴意旨所稱金管會之函釋內容，亦肯認具備前述對價關係等4 要件者，即該當修法前之「類似保險」（即雖無保險之名，但有保險之實），實質上，已屬經營保險業務。再者，保險本含有互助之性質，被保險人以交付保險費為對價，換取保險人承擔危險（承諾給付一定金額服務），保險人再將其所承擔之危險，經由全體參與保險之被保險人（對象為多數人或不特定人）共同承擔，以達分散風險之效果。本件安建公司所經營前揭互助會之模式，亦符合危險分散之要求。非保險業有無經營保險業務，應依其所經營業務之性質及內涵判斷之，至所謂經濟制度（從經濟的觀點，認為係一種經濟制度）、契約名稱（是否使用「保險」之名），尚非前述判斷之必備要件。上訴意旨前揭指摘，難謂係上訴第三審之合法理由。又保險法第167條第1項，係以非保險業經營保險業務為其犯罪構成要件，祇須其有經營保險業務之實質，即成立犯罪。至其所訂契約有無作成書面，保險費如何收取，均非所問。否則非法經營保險業務者，反而得以藉此規避法律之制裁，顯與立法之本旨不符。上訴意旨另以安建公司未與車行或計程車司機簽訂書面契約，指摘原判決認定安建公司經營保險業務，有適用法則不當之違法，亦非適法之上訴理由。
三、經主管機關許可經營之保險業者，關於保險費收取數額，有其精密之計算方式，係以科學方式預估危險發生之可能性，計算得向要保人收取保險費用之多寡，以追求保險人及被保險人之最大利益。大數法則之理念係避免要保人繳交不足之保險費，以免於事故發生時出現理賠額不足情事，或保險人收取過高保費，反藉此謀得不合理利潤。依此可知，大數法則之運用係依保險人（業）之規模及經驗而定，就合法之保險業而言，係以現代企業之經營方式，為追求自身之最大利益，於計算應收取保險費之數額時，自係於法令之規範下，由專家為風險評估及精算企業經營成本始能得出，該等保險業之大數法則係以精緻化、系統化、科學化之數據呈現，自不待言。惟在未經主管機關許可之非保險業，因係非法經營，未受主管機關監督及法令限制，其承保規模及範圍，自無法與合法保險業相比，則其關於保險費之計算上，自較為粗糙、簡略，其所收取之費用，足以維持其經營之成本，於事故發生時亦足夠理賠，即應認與大數法則之精神無違。原判決理由貳、一之（六）載述：保險費係保險人以大數法則為基礎精算而得，保險人運用大量危險暴露單位，估計損失發生機率，加上行政費用、利潤、稅金及業務員佣金等成本，以決定向被保險人收取之保險費。收取之保險費與承擔之風險相當，因而得以降低客觀風險。安建公司縱未如合法保險業者精算所應收取之保險費，惟其依據以往之經營經驗，按計程車司機參加之保險類型，決定應收取之定額費用，前後經營近14年，並無虧損，亦能依約理賠，其就保險費（即所謂互助金）之決定，尚非毫無大數法則之運用，僅係精確與否之程度上差別而已等旨，係在說明安建公司仍有運用大數法則決定保險費，惟尚非達精確之程度。此與其後所稱：況保險監理之目的即在確保保險業者業務經營之健全及維繫其清償能力，非保險業未依大數法則精算其保險費，有高度不能清償之風險，更有監管之必要等情。則在強調非保險業經營保險，更須予監督管理。二者並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。原判決認定安建公司所經營之保險，尚非毫無大數法則之運用，並非認無須依危險之高低收取保險費。此與「對價平衡原則」，不生牴觸。原判決就安建公司經營之互助會，其營運方式符合經營保險業務之要件，已詳為說明，並援引被告所為做這十幾年沒有虧錢等語之供述，認安建公司經營之互助會有大數法則之運用，尚非無據。此部分欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦無上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
四、保險要件中所謂之對價關係，係指危險移轉者，支付一定價金，將危險移轉由危險共同團體成員承擔，即支付價金係為移轉風險，此對價之數額，取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是否精算而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項，均非對價要件之考慮因素。原判決已說明計程車司機所交付之金錢，與安建公司承擔之風險間，如何有對價關係之理由。尚無上訴意旨所稱理由不備、理由矛盾之違法情形。就此指摘，同非適法。
五、81年2 月26日修正公布前之保險法第136條第2項規定：「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」其第167 條原規定「非保險業經營保險或類似保險業務者，應勒令停業，並得處負責人各1萬元以上、2萬元以下罰鍰。」經修正為：「非保險業經營保險或類似保險業務者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」並改列於同條第1項。因之，自81年2月28日起，對於非法經營該項業務之行為，即構成犯罪，以刑罰制裁。90年7月9日修法，將得併科罰金部分提高為2千萬元以下。嗣於93年2 月4日修正公布（同年月6 日生效）為「非保險業經營保險或類似保險業務者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金。」再次提高法定刑度，對於犯罪所得達1 億元以上者，加重處罰。又經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為之徵，故係學理上所稱集合犯之一種。非保險業經營保險業務，係基於一個經營業務目的而為之數次行為，保險法第167條第1項之規定，核屬包括一罪之集合犯性質。因就整體行為僅予以一罪之刑罰評價，關於行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸到結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，其中部分行為，或結果之發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。原判決本此見解，以：被告擔任實際負責人之安建公司經營保險業務之時間既自85年2月間起至98年7月28日止，其行為完成已在新法施行之後，關於保險法第167條第1項，認無新、舊法比較適用之問題。被告之原審辯護人所為：保險法於93年2月4日，始修正第167條第1項，規定犯罪所得達1 億元以上者，提高其刑度，安建公司於該條修正後所收取之互助金既未達 1億元以上，自應比較新、舊法，不應累計安建公司於修正前、後所收取之互助金，逕認犯罪所得已逾1 億元之辯護意旨，自屬誤解等語。所為判斷，於法並無不合。上訴意旨就原判決已說明之事項，仍持己意再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。
六、原判決已載述：依保險法第167條第1項歷次修正之立法理由所列：「以利管理」、「為強化市場紀律」、「鑒於非保險業經營保險，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅」之意旨。並參酌同法第137 條保險業應繳納保證金，及同法第
146 條關於保險業資金之運用及管理等規定，可知非保險業者未經保險主管機關之高度監督、管理，享有競爭優勢，除影響合法保險業者之經營外，亦無從確保其業務經營之健全及維繫其清償能力，為避免參與保險之眾多消費者突失保障，有礙社會及保險市場秩序之安定，乃有以刑事處罰非保險業經營保險業務之必要。非保險業者未精算其保險費，有高度不能清償之風險，安建公司並非保險業，其經營保險業務，如何該當保險法第167條第1項犯罪構成要件之理由。保險法前揭規定之立法目的，既在避免消費者突失保障，防止社會及保險市場秩序之紊亂，尚不能以事後審查非保險業所經營之保險業務，未造成保險市場秩序紊亂，即認其不構成犯罪。上訴意旨以原判決既認安建公司無虧損，能依約理賠，則其所為，顯無大量吸金不能賠付致保險市場秩序紊亂之結果，不在保險法第167條第1項處罰之列，指摘有判決理由矛盾之違法，容有誤會。上訴意旨另指摘原判決未附理由逕認破壞社會及保險市場秩序，其認定違法一節，亦非適法之第三審上訴理由。
七、保險法第51條第1 項，旨在規範保險契約訂立時，保險標的之危險已發生或消滅，契約無效之情形。此與本件計程車車行將欲參加投保之車輛告知安建公司（要保），經安建公司登記（同意承保）後，雙方意思表示合致，成立保險契約，保險法並未禁止雙方約定保險費可於契約成立後之一定期間內繳交，是依安建公司與計程車行間之約定，保險費於次月一併收取，若於保險費收取前發生保險事故，仍予理賠，二者顯屬二事。上訴意旨執保險法第51條第1 項規定，指摘原判決認定安建公司經營保險業務，有所違誤。係將二者相混淆，此部分上訴意旨，尤非第三審上訴之合法理由。
八、關於犯罪所得（即因犯罪獲取之財物）部分
（一）93年2月4日修正公布之保險法，其立法背景為考量當時國內金融市場陸續發生重大舞弊案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，其所造成之損害或謀取之不法利益，動輒數以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此類重大金融犯罪行為，實有衡酌其影響層面，適度提高其刑責，以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等7 項法律審議，提出修正案，立法重點於前揭7 項法律均增訂對犯罪所得達1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。
而保險法第167 條之立法理由謂：「鑒於非保險業經營保險或類似保險業務，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅，爰參考銀行法第125條規定，提高第1項之刑期並提高罰金刑度……。其次，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」與銀行法第125條之立法理由：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度……。
其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處……。」二者並無相異之處。又保險法第167條第1項後段及銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」達1 億元以上，加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。
（二）保險法第167條既與銀行法第125條同時修正，且立法背景、目的及理由均相同，原判決參酌銀行法關於犯罪所得之計算方式，以安建公司所收取之互助金總額，為其犯罪所得，以反映非保險業經營保險業務之真正規模，而不予扣除其轉投保之金額。並就被告之原審辯護人所為：違反保險法之犯罪所得之計算，不應援引關於違反銀行法之犯罪所得之計算方式等語之辯護意旨，說明如何不足採取之理由。經核於法並無違誤。至原判決另載述：縱經扣除安建公司自91年至98年7 月間，自任要保人以參與互助會之計程車司機為被保險人，投保如附表三所示產險公司所支付之保險費1,661萬9,679元等語。僅在說明縱予扣除該部分保險費，其犯罪所得仍達1 億元以上，二者並無矛盾之處。依前述犯罪所得之計算方式，原審未予扣除安建公司歷年所支出之理賠金、返還計程車行及司機之金額、轉保產險及安建公司歷年之人事等費用，無適用法則不當之違法可言。上開部分既與犯罪所得之認定無涉，原審未另為無益之調查及說明，亦不生違法之問題。
（三）本件因未扣得96年2 月至97年12月期間之帳冊，無從得知安建公司向參與互助會之計程車司機收取互助金之實際數額，原判決乃參酌85年2月至96年1月及自98年1月至6月共138個月安建公司收取之互助金合計2億2,176萬1,258元，計算該23個月收取之互助金為3,696萬210元，因認安建公司自85年2月至98年6月向參與互助會之計程車司機收取互助金合計2億5,872萬1,468元。依原判決之認定，該23 個月部分，其金額為3,696萬210元，縱未予計入，本件犯罪所得仍達1 億元以上，是該部分，於原判決所為犯罪所得達1 億元以上之認定，顯不生影響。上訴意旨就此爭執，指摘原判決違法，難謂係適法之上訴理由。
九、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已足認定被告之犯行，並就被告所經營之安建公司收取互助金，符合保險對價性、保險利益及大數法則，暨安建公司有高度不能清償之風險，計程車司機預繳保費而將未發生、不確定之事故風險移轉予安建公司承擔等項，俱已詳敘其認定之理由，並無不明瞭之處。且原審於審理期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」被告答：「請辯護人陳述」；被告之辯護人均稱：「沒有」等語，亦有審判程序筆錄可稽。本件待證事實既臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另就互助會收費時點，危險要件等項，為其他無益之調查，不生調查未盡之違法問題。上訴意旨執以指摘，亦非合法之上訴理由。
十、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決參酌被告於調查人員詢問時所為互助會是提供計程車司機減輕負擔的方法，雖違反保險法，但無侵占司機之保險金或不賠付司機等語之供述，而為被告並未欠缺違法性認識之認定。依前揭說明，於法並無違誤。至刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，雖屬不自證己罪原則之內涵。然被告如自願打破沈默，為任意性之供述，無侵害其緘默權之可言。上訴意旨以原判決依憑被告之供述，為判斷其無違法性錯誤之論據，有違不自證己罪原則，要非上訴第三審之合法理由。
十一、修正刑法第38條之2第1項規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。其立法理由說明：本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。
是原判決依估算之方式，認定96年2 月至97年12月間安建公司所收取之金額，並諭知沒收該犯罪所得，核與前揭刑法第38條之2第1項之規定無違。上訴意旨指摘原判決未善盡調查義務，以估算方式認定應沒收之犯罪所得，有判決理由矛盾及調查未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。
十二、為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，修正刑法雖於其第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，得不予宣告沒收或酌減之。然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決並未認本件就犯罪所得，予以宣告沒收、追徵，有修正刑法第38條之2第2項所定之情形，而未適用過苛條款，屬原審裁量權之適法行使。
上訴意旨對此指摘，仍非合法之上訴第三審理由。
十三、其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
肆、依上所述，本件檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
伍、司法院釋字第572 號解釋，已揭示：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋……。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」等旨甚明。本件被告雖以保險法第167條第1項之非保險業經營保險業務罪，其中關於「保險業務」之規定，違反法律明確性原則及罪刑法定主義，有牴觸憲法之虞為由，請本院向司法院聲請解釋。然所謂有違憲之虞，「僅係對法律是否違憲發生疑義」，並非謂對於「法律為違憲」，已達於合理之確信。而上開解釋已明示：「如僅對法律是否違憲發生疑義，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。本件既欠缺「確信法律為違憲之具體理由」，被告前揭所述，與得裁定停止訴訟程序，聲請釋憲應具備之程式不符，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 林 立 華法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 3 月 16 日