最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七二四號上 訴 人 方政傑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十一月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第一七三六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一三九四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人方政傑有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並說明上訴人應適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年六月，並諭知相關之沒收，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴原審未依法勘驗證人曾○德於第二次警詢時之錄音（錄影），用以調查其於第二次警詢時之客觀環境與條件，即以其所為陳述係出於自由意志，未有受不正方法取供情事，並無不可信之情形存在，且所受外界影響之程度自然較低，又就有無交付買賣價金一節，與其於第一審之陳述前後不一為由，遽認具有較可信之特別情況，且為證明上訴人之犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，混淆「任意性」與「特信性」之判斷基準，並有「案重初供」之謬誤，且忽略認定上訴人之犯罪事實，另有曾○德於檢察官訊問時及第一審之陳述可以代替，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用證據法則不當之違法。⑵原審未依上訴人之聲請傳喚證人陳○勳到庭，用以調查上訴人經警逮捕後與曾○德有無串供機會，以及為警查獲時曾○德伸手能否拿到扣案愷他命等情，即率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
經查：㈠原判決認為曾○德於第二次警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，已援引卷內證據資料，扼要說明所憑理由（見原判決第八頁）。以原判決既闡明曾○德於第二次警詢時之客觀外在環境與條件（包括曾○德於第二次警詢時就經過情形能夠詳細、連續陳述，而於第一審則有時常反覆、迴避陳述之情形），足以證明具有較可信之特別情況，並非單憑其所為陳述係出於自由意志，未有受不正方法取供情事，且於警詢時距離事發時較為接近而已。又曾○德於第二次警詢、檢察官訊問時及第一審所為陳述，就其有無交付買賣價金予上訴人一節，既非完全一致（見偵查卷第二三、八九頁、第一審卷第一七一、一七二頁）。則原判決理由說明，曾○德於第二次警詢時之陳述，為證明上訴人之犯罪事實存否所必要，並無不合。再憑以判斷曾○德於警詢時之客觀外在環境與條件之證據資料不一而足，並非以勘驗其警詢錄音（錄影）為限。上訴意旨⑴指稱，原審未依法勘驗曾○德於第二次警詢時之錄音（錄影），即認其所為陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用證據法則不當之違法云云，難認有據。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請再為無益之調查，並無違法之可言。原審認為上訴人聲請傳喚陳○勳到庭作證，並無必要，因而未為調查，已簡要說明所憑依據（見原判決第一三、一四頁）。以客觀上陳○勳無法時時注意上訴人與曾○德有無串供情事，及曾○德伸手能否拿到扣案愷他命等情，既無礙於原判決所為論斷說明，無由推翻原判決所確認之事實，原判決認無調查之必要，並無不合，難認有上訴意旨⑵所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十一 日