最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八五八號上 訴 人 温士霆上列上訴人因加重詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第三一八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○四年度偵字第四四○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人温士霆有其事實欄所載三人以上共同犯詐欺取財（被害人為大陸籍人士劉○東）、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑二年十月，並諭知相關之沒收。就本件上訴人所犯關於三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造金融卡部分已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指參與其他三人以上共同詐欺取財犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、本案警方或檢察官自始至終皆未查出原判決所指綽號「阿卡」之人（下稱綽號「阿卡」之人），及與伊接觸之其他二、三名詐欺成員究係何人，僅憑伊之自白，遽行認定伊所參與者係綽號「阿卡」之人所屬詐欺集團。且除伊之自白外，別無其他補強證據足以證明有此詐欺集團存在，非無可能僅係綽號「阿卡」之人指揮伊提領款項，而實際上並無該詐欺集團存在，原判決未調查其他相關事證，僅以伊之自白，遽認伊觸犯上開罪名，殊屬可議。㈡、依刑法第三百三十九條之四第一項第二款規定，必須「三人以上」共同犯同法第三百三十九條之罪，始成立上述條款所規定之加重詐欺取財罪，而所謂「三人以上」，其最低人數應係指四人，而非三人。且本件卷內並無其他證據足以認定綽號「阿卡」之人所屬詐欺集團成員究係二人或三人，原判決遽認伊與該詐欺集團成員二人或三人共同犯罪，而論以前揭加重詐欺取財罪，亦有未合。㈢、伊因家中尚有二老須扶養，欲增加收入，方觸犯上開罪名，犯罪情節非無可憫之處，然原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦未從輕量刑，而量處伊有期徒刑二年十月之重刑，亦有可議云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審準備程序及審理時之供述、劉○東於原審審理時之證詞、新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、上訴人提領款項明細表、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細、現場蒐證照片十六張、財團法人聯合信用卡處理中心民國一○四年四月十五日聯卡風管字第0000000000號函、台灣新竹地方法院檢察署一○四年十二月二十五日竹檢坤仁104 助陸2 字第036952號函檢附內政部警政署刑事警察局偵辦被害人劉○東詐欺案查獲上訴人持用之銀聯卡金流報告，暨大陸地區所提供劉○東遭提領詐騙款項之涉案銀聯卡帳號及劉○東匯款流向資料等證據，認定上訴人確係參與綽號「阿卡」之人所屬詐欺集團，並擔任「車手」（按即負責提領款項）工作等情，已說明其所憑證據及認定之理由甚詳（見原判決第三頁第十行至第七頁第二十二行），並非僅憑上訴人之自白，即認定上訴人有本件加重詐欺取財等犯行。雖原判決並未查出綽號「阿卡」之人及其他與上訴人接洽之二、三名詐欺集團成員究係何人，但對上訴人參與本件犯罪事實之認定及上開罪名之構成不生影響。上訴意旨指摘原判決未查明共同正犯身分，及僅以其自白認定其觸犯上開罪名有所不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第十條第一項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。」故刑法第三百三十九條之四第一項第二款規定之「三人以上」共同犯同法第三百三十九條之罪，自係指最低人數為三人，而非四人，上訴意旨稱所謂「三人以上」，其最低人數應係指四人，而非三人云云，依上述說明，要屬誤解。另原判決事實欄係認定綽號「阿卡」之人為「宋○」等十四人所屬電信詐欺集團成員，且由綽號「阿卡」之人，或所屬詐欺集團二、三名成員將其等以不詳方式取得利用側錄、盜錄大陸地區銀聯卡卡號及磁卡資料並燒錄在普通卡片載具方式而偽造之大陸地區銀聯卡交予上訴人等情（見原判決第一頁事實欄第二至三行、第二頁第四至七行）。核與上訴人於檢察官訊問時自承其係與對方二、三人接洽，其中一人為綽號「阿卡」之人等語相符（見偵卷第五十九頁背面），可見原判決上開認定並非無據。上訴意旨謂並無證據證明綽號「阿卡」之人所屬詐欺集團成員究係二人或三人云云，亦係對原判決之說明有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決已敘明其審酌上訴人正值青壯之年，不思循正當管道獲取財物，竟為圖謀不勞而獲，即加入綽號「阿卡」之人所屬詐欺集團，接續收受偽造之銀聯卡後持以提款，總計領得不法款項約新台幣二百萬元至三百萬元，除造成被害人財物之損失外，並紊亂金融秩序，犯後猶否認犯行，態度難稱良好，暨其品行、大學畢業之智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，而量處上訴人有期徒刑二年十月等旨甚詳（見原判決第九頁第二十一至二十九行），核其論斷，於法尚屬無違。另刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決以上訴人所為尚不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上述規定酌減其刑為不當，並指摘原判決量刑過重云云，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其對於原判決關於三人以上共同犯詐欺取財及此部分所想像競合犯之行使偽造金融卡部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第三百三十九條之二第一項之非法由自動付款設備取財罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之三人以上共同犯詐欺取財及行使偽造金融卡部分之上訴，既均屬不合法而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之非法由自動付款設備取財罪，自無從併為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十 日