最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八八號上 訴 人 葉百昌
葉公隆葉公超共 同選任辯護人 蕭仰歸律師
葉建偉律師林 凱律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月四日第二審更審判決（一○三年度重上更㈤字第五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵續一字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人葉百昌、葉公隆、葉公超與葉○坐（上訴人等之母親，因死亡經判決不受理確定），有其事實欄所載共同偽造及行使偽造葉○德（上訴人等之父親）遺囑（下稱系爭遺囑）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同犯行使偽造私文書罪，於均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，均各處有期徒刑四月，及均諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，又均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減為有期徒刑二月，如易科罰金，均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並宣告偽造之中華民國八十七年五月十七日葉○德遺囑一紙沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人等上訴意旨均略以：㈠、原判決就伊等於何時、何地共同謀議偽造及行使偽造系爭遺囑，以及係由何人下手實行偽造系爭遺囑等，關於本件犯罪構成要件之重要社會事實，並未於其事實欄內具體認定記載，亦未於理由欄內說明其憑以認定伊等有共同偽造及行使偽造系爭遺囑犯行之證據及理由，以及如何足以生損害於葉○紋等其餘之繼承人，遽予認定葉公隆有與葉公超等人共同偽造及行使偽造系爭遺囑之犯行，殊有欠當。又原判決既認定伊等係偽造及行使偽造系爭遺囑之同謀共同正犯，即無所謂行為分擔可言，乃原判決理由竟又說明伊等與葉○坐就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔云云，其事實記載與理由說明互相矛盾，亦有可議。㈡、葉公隆於原判決認定偽造系爭遺囑之時間（即民國八十八年十二月二十八日至八十九年六月五日間），並未在國內，有葉公隆之入出境查詢結果資料可證，故葉公隆自不可能與葉公超等人共同謀議偽造系爭遺囑，原判決就上開有利於葉公隆之證據，並未說明何以不能為有利於葉公隆論斷之理由，遽於理由內說明葉公隆就本件行使偽造私文書之犯行，與葉公超等人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云，尚有未洽。㈢、系爭遺囑本文最後一行末端有指印一枚（下稱系爭指印），若系爭指印係葉○德生前所親捺，即不能認為系爭遺囑係上訴人等所偽造。乃原審並未將系爭指印送請鑑定是否係葉○德所有，復未究明系爭指印究係偽造或盜用，遽認伊等有共同偽造系爭遺囑之犯行，尚有未合。㈣、伊等聲請原審鑑定系爭遺囑之潛伏指紋，係指系爭指印（即紅色印泥）下是否留有葉○德之潛伏指紋而言，而法務部調查局（下稱調查局）九十四年九月十三日第0000000000
0 號函雖謂「送驗『遺囑』上所捺之指印，因印泥擴散、紋線模糊不清，致無法尋獲特徵點，歉難鑑定」等語，然該函另記載「遺囑上之潛伏指紋在採取過程中需浸泡有機溶劑，有可能破壞（溶解）證物字跡，請先知會當事人並獲許可後再行鑑定」等旨。乃原審就系爭指印下是否留有葉○德之潛伏指紋，未送請相關單位鑑定，遽認伊等有共同偽造系爭遺囑之犯行，殊有欠當。㈤、原判決就其所援引被告以外之人於審判外之相關陳述，並未詳細說明該等陳述是否具備合法可信之適當性保障等相關要件，遽於理由欄一、㈢說明其所援引之前揭陳述，檢察官、上訴人等及上訴人等於原審之選任辯護人均表示同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定為有證據能力，並援引相關傳聞證據為不利於伊等之認定，殊有欠當。又原判決就其所援引之書證，何者係屬書面陳述之供述證據，何者係屬作為待證事實證明之物證，未為調查說明，遽援引相關書證為不利於伊等之認定，亦有未洽。㈥、鑑定人張○芝於第一審所為之證詞，並未依鑑定人身分具結而無證據能力；而張○芝雖於原法院更㈢審另簽鑑定人結文，但就其於第一審所為之證詞，並未於原法院更㈢審審理時再次為完整之陳述，則張○芝於第一審所為之證詞應無證據能力，原判決說明張○芝於第一審之證詞為有證據力，並援引為不利於伊等之認定，尚有未合。㈦、葉○燦雖在系爭遺囑上簽名見證，惟此乃其有權製作之見證文書，故其所為並不構成犯罪，上訴人等縱有利用葉○燦在系爭遺囑上為簽名見證之行為，亦不能成立偽造私文書罪之間接正犯。原判決於理由內說明上訴人等「利用不知情之葉○燦簽署為見證人，作成系爭遺囑之一部……均為間接正犯」云云，自屬不當。㈧、對照內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）與調查局鑑定系爭遺囑之比對資料，調查局僅較刑事警察局缺少其中之二項，即上開二單位用以鑑定比對之資料大致相同，其鑑定結果應無重大之差異，原判決說明尚不得以調查局認為無法鑑定，即否認刑事警察局之鑑定結果等情，並援引刑事警察局之鑑定結果，作為不利於伊等之認定，殊有欠當。又伊等曾於原審審理時具狀主張，經閱卷結果發現刑事警察局九十年九月十日刑鑑字第000000號鑑定通知書，其鑑定比對資料之「葉○德於八十三年十月一日所書書函原本一份」，經推斷應非葉○德所親自書寫，刑事警察局上開鑑定結果為有瑕疵，不得採為不利於伊等認定之依據，乃原審就上情未為調查釐清，遽採刑事警察局上開鑑定通知書所載之鑑定結果，據以認定伊等有偽造及行使偽造系爭遺囑之犯行，殊有欠當。㈨、參照憲兵司令部刑事鑑識中心筆跡比對資料蒐集要項，以及調查局九十一年十月二十三日九十陸二字第00000000號函，暨刑事警察局九十年十一月二十三日九○刑鑑字第000000號函等，其內關於筆跡鑑定時比對資料所須具備要件之說明，本件依刑事警察局為筆跡鑑定時用以比對之「十七份傳真手稿」，均屬傳真影本，以及系爭遺囑與上開傳真手稿之作成時間相距有七、八年之久，暨葉○德書寫上開文書之態度及身心狀況前後亦不相同等情加以判斷，足徵該「十七份傳真手稿」與系爭遺囑之字跡略有差異，尚屬合乎常理，不得逕認系爭遺囑並非葉○德所書寫；乃原判決卻採刑事警察局鑑定人張○芝之相關證詞，認定系爭遺囑並非葉○德所書立，而為不利於伊等之認定，殊有可議。㈩、依葉○德於八十六年十二月十日對葉○紋提出侵占告訴，以及於八十六年十二月二十一日自二房之子葉博任住處搬到大房處居住，暨西○有機化學藥品股份有限公司股東會，於八十七年二月十三日解除葉○德之董事長職務等情，參照上訴人等姑母伊○子書寫予葉○紋信函之內容以觀，足見葉○德生前極有可能有意將己身所剩無幾之遺產全數交由大房子女繼承，藉以彌補其多年來對於大房子女之冷落及虧欠，而書立系爭遺囑。原判決說明依據上開信函之內容以觀，伊○子之認知中，葉○德應無使葉○紋等一房喪失繼承權之意云云，其所為之論斷顯有違誤。此外，原判決以吳○勇律師協助製作及見證系爭遺囑所生之瑕疵甚多，而為不利伊等之認定，所為之論斷亦有未當云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他相關細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍、刑罰加減免除等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判決於事實欄記載上訴人等與葉○坐於八十八年十二月二十八日至八十九年六月五日前某日共同謀議，而共同基於偽造及行使偽造私文書之犯意聯絡，在台北市不詳之地點偽造系爭遺囑……。嗣上訴人等將系爭遺囑影本交予不知情之邱○根律師，由邱○根律師於第一審法院八十九年度自字第四六六號，即上訴人等被訴侵占案件審理時，向法院提出系爭遺囑作為證據而為行使等情，並於理由說明其憑以認定上訴人等有前揭犯行之證據及理由綦詳（詳見原判決第四頁第十二行至第二十九頁第四行）。依原判決事實欄之上開記載及理由欄之前揭說明，已足資判斷上訴人等所為如何符合本件偽造及行使偽造私文書罪之構成要件，尚難謂原判決有認定事實不明及理由欠備之情形。至上訴人等對於其等究於何時、何地謀議偽造及行使偽造系爭遺囑，以及係由何人下手實行偽造系爭遺囑等相關犯罪細節，雖均堅不吐實，致原判決事實欄無從一併加以詳細記載，但並無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍、刑罰加減免除等事項不生影響，即不得據為上訴第三審之理由。又原判決既認定上訴人等以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其等全部或由其中一部分人實行本件犯罪行為，上訴人等即應對於全部行為所發生之結果負其責任；則原判決於理由說明上訴人等就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等旨，其用語雖略欠精確，但對於本件判決結果並無影響。另原判決對於上訴人等本件所為，如何足以生損害於葉○紋等其他繼承人，已於理由內論敘綦詳（見原判決第二十八頁第十七至二十四行），並無上訴意旨所稱對此未加以說明之情形。上訴人等上訴意旨㈠指摘原判決有認定事實不明及理由不備，暨事實與理由矛盾之違誤云云，核與卷內資料不符，依首揭說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如該項證據與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，法院縱未調查，亦與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形不相適合。⑴、原判決就葉公隆辯稱：伊於葉○德立遺囑當天才從加拿大回來，立遺囑當時伊並不在場，但回家後其父有講此事，亦有看到系爭遺囑，系爭遺囑是真的等語（見原判決第五頁第二至五行），何以不足採信，已說明其所憑之證據及理由。又葉公隆於八十八年十二月二十八日至八十九年六月五日前某日，與葉百昌、葉公超、葉○坐共同謀議偽造系爭遺囑之方式，並非不得在異地以通訊設備聯絡等其他方法為之；則葉公隆於原判決認定前揭偽造系爭遺囑之時間，有無在國內，並不影響葉公隆有共同為前揭犯行之認定，葉公隆提出其於上開時間不在國內之入出境查詢結果資料，尚不足以證明葉公隆未參與偽造系爭遺囑之謀議，無法據以推翻原判決依據調查所得認定之事實，而得執為有利於葉公隆之論斷。縱原判決就葉公隆之入出境查詢結果資料，未說明何以不能為有利於葉公隆論斷之理由而略有微疵，然此項微疵對於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。葉公隆上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，並非合法之第三審上訴理由。⑵、上訴人葉百昌於原審審理時雖曾於一○四年五月一日具狀主張，經其閱卷結果發現刑事警察局九十年九月十日刑鑑字第000000號鑑定通知書，其鑑定比對資料之「葉○德於八十三年十月一日所書書函原本」，經推斷應非葉○德所親自書寫，刑事警察局所為之鑑定為有瑕疵，不得採為不利於伊等認定之依據云云（見原審更㈤卷第一宗第二一六頁背面）。惟葉百昌就上情並未聲請原審為如何之調查，且原審於一○四年七月十五日進行準備程序，受命法官向上訴人等及其等於原審之選任辯護人提示上開鑑定通知書暨筆跡檢驗資料，並訊問上訴人等及上訴人等於原審之選任辯護人有何意見時，上訴人等均答稱「請辯護人表示」，而上訴人等於原審之選任辯護人均答稱「⑰之告證九為訴訟外鑑定，無證據能力，其餘（包括前揭鑑定通知書）均同意作為證據」等語（見原審更㈤卷第二宗第三十四頁背面至第三十五頁正面）。嗣原審於一○四年十二月三十一日進行審判程序，經審判長訊問「尚有何關於論罪或科刑之證據請求調查？」時，上訴人等均答稱「無」，上訴人等於原審之選任辯護人亦均僅答稱「請求調查鑑定潛伏性指紋是否為葉○德先生之指紋，詳如先前書狀所載，別無其他證據請求調查」等語（見原審更㈤卷第二宗第一七三頁背面），亦未聲請原審就上情為如何之調查，有原審卷附準備及審判程序筆錄附卷可稽。是原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱就上情未再為調查，亦不能指為違法；而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在本院復又為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，同非適法之上訴第三審理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指待證事實尚未明瞭，又與待證事實有重要關係，並能調查者而言。倘在客觀上該項證據已不能調查者，依同法第一百六十三條之二第二項第一款規定，應認為不必要，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。原判決已說明系爭遺囑上雖有系爭指印一枚，然因捺印過於模糊，經原法院上訴審送請調查局鑑定，據該局函覆稱：「送驗『遺囑』上所捺之指紋，因印泥擴散、紋線模糊不清，致無法尋獲特徵點，歉難鑑定」等旨，有該局九十四年九月十三日第00000000000 號函附卷可稽等情綦詳（見原判決第三十一頁第九至十三行）。系爭遺囑上之指紋既因上開原因而無法鑑定，即屬不能調查之證據，原審未將該指紋再送請鑑定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人等上訴意旨指摘原審未再將系爭指印送請鑑定是否係葉○德所有，復未究明系爭指印究係偽造或盜用，遽認伊等有共同偽造系爭遺囑之犯行為不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決已說明上訴人等雖聲請鑑定系爭遺囑上是否有葉○德之潛伏指紋，以及主張其內若有葉○德之潛伏指紋，即能證明系爭遺囑係葉○德所書立云云。惟系爭遺囑確係上訴人等所共同偽造，事證已甚明確，則縱認系爭遺囑上經鑑定有葉○德之潛伏指紋，亦僅能證明葉○德曾接觸過用以書寫系爭遺囑之紙張，並無法推翻上訴人等有共同偽造系爭遺囑之認定，本件待證事實已臻明確，核無依上訴人等之聲請再為上開調查之必要等情綦詳（見原判決第二十八頁倒數第六行至第二十九頁第四行）。又稽諸上訴人等向原審所提出之刑事準備暨調查證據聲請狀，其內僅係聲請原審鑑定系爭遺囑上之潛伏指紋，並未主張所謂潛伏指紋係指系爭指印（即紅色印泥）下，是否留有葉○德之潛伏指紋而言（見原審更㈤卷第一宗第七十八頁）。其待上訴本院後，始指摘伊等聲請原審鑑定系爭遺囑之潛伏指紋，係指系爭指印（即紅色印泥）下是否留有葉○德之潛伏指紋而言，原判決未將上情送請鑑定為不當云云。核係在法律審主張新事實、新證據，而據以指摘原判決不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決說明其所援引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人等均同意作為證據，經審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，適於作為本件認定事實之依據等旨，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定為有證據能力（見原判決第四頁第五至十一行），已說明本件包括書面陳述在內之傳聞證據，依刑事訴訟法上開規定為有證據能力等情綦詳，並無上訴意旨㈤所稱理由欠備之情形。又屬於物證範圍之書證，並無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，且上訴人等上訴意旨亦未陳明其等於原審審理時，曾主張何種屬物證範圍之書證為無證據能力，原審自無庸在判決中為無益之說明。上訴人等上訴意旨指摘原判決就其所援引之書證，何者係屬書面陳述之供述證據，何者係屬作為待證事實證明之物證，未為調查說明為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決於其理由欄一、㈡說明：鑑定人張○芝於第一審以證人之身分所為證述，雖簽署證人結文，而不符鑑定人法定之具結方式，原無證據能力，惟張○芝於原法院更㈢審已到庭以鑑定人之身分具結，並陳稱本件鑑定資料其之前都有講過及提供過等語，係將其在第一審之證詞引為其在原法院更㈢審陳述內容之一部分等情（見原判決第三頁第二十二至三十行）。依此說明意旨，係指張○芝將其於第一審法院所為之證詞，引為其於原法院更㈢審證詞之一部分，即張○芝於原法院更㈢審所為之證詞，包括其於第一審所為之證詞在內，張○芝於原法院更㈢審之證詞為有證據能力而言，非謂張○芝於第一審之證詞為有證據能力。上訴人等上訴意旨主張張○芝於第一審所為之證詞為無證據能力，並據以指摘原判決說明張○芝於第一審之證詞有證據能力為不當云云，依上述說明，係屬誤解，並非合法之第三審上訴理由。㈦、系爭遺囑包含葉○德意思表示之遺囑內容（葉○燦被訴與上訴人等共同偽造葉○德意思表示之遺囑內容部分，業經原法院更㈢審判決葉○燦無罪確定〈見原法院更㈢審判決第三十四頁倒數第十五行至第三十五頁倒數第五行〉），以及律師吳○勇與葉○燦擔任見證人之二部分文書（律師吳○勇擔任見證人部分，業經原法院更㈢審判決論處刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪刑確定），即上訴人等本件所偽造及行使偽造之私文書，係指系爭遺囑內葉○德意思表示之遺囑內容而言，並未包括律師吳○勇與葉○燦擔任見證人部分之文書，上訴人等並未利用葉○燦在系爭遺囑上簽名見證之行為，實行其等偽造及行使偽造私文書之犯行。原判決於理由內說明上訴人等「利用不知情之葉○燦簽署為見證人，作成系爭遺囑之一部……均為間接正犯」等情（見原判決第三十一頁第一至四行），雖略有微疵，然本件縱除去原判決上開說明，仍應論上訴人等以共同行使偽造私文書罪，對於本件判決之結果亦無影響。故原判決前揭理由上之瑕疵，並不影響於原判決之結果。上訴意旨執此不影響於判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等有共同偽造及行使偽造系爭遺囑之犯行，已於理由內說明系爭遺囑上葉○德之筆跡與其他送鑑資料內之葉○德筆跡不符，有刑事警察局九十年九月十日刑鑑字第000000號鑑定通知書附卷可稽，並經鑑定人張○芝證稱其如何為本件鑑定之經過，以及本件鑑定比對資料雖有傳真影本，但不影響其所為鑑定之結果等情綦詳。原判決復說明：依上訴人等姑母伊○子書寫予葉○紋信函之內容以觀，堪認伊○子亦認知葉○德應無使葉○紋等一房喪失繼承權之意思。另葉百昌於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三○一號，即葉百昌等告訴葉○紋侵占案件偵查中並供承「（問：死者〈即葉○德〉生前有無書立遺囑？）沒有」、「（問：死者〈即葉○德〉遺產分配否？）還在法院打官司，未分配好」等語，以及葉公超於台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）八十八年度訴字第一五九九號，即葉○紋告訴葉百昌誣告案件中亦供承「（父親〈即葉○德〉病重時是否曾告知財產分配情形？）沒有……」、「（父親是否告知如何分配土地、財產等？）沒有」等語，參酌葉百昌另於台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八九二號，即葉○紋告訴鄭○容竊盜案件偵查中陳述各情以觀，足證葉○德於過世前並無分配遺產之意思，其生前並未書立系爭遺囑至為顯然。再系爭遺囑之見證人之一即吳○勇律師，其所為關於遺囑內容如何產生之陳述，除前後相互矛盾及與常情有違外，並違反吳○勇律師應具有之法律專業知識，堪認吳○勇律師證述系爭遺囑係葉○德親自書立等語顯非事實，並無可取。此外，依葉公隆、葉公超相關陳述，以及證人楊○滿、盧○潔之證詞以觀，堪認其等陳述系爭遺囑所放位置及提出於法院之過程，除與常情有悖外，並與調查所得事證不符。至調查局雖認系爭遺囑與比對資料書體不一致而無從鑑定，惟刑事警察局與調查局之比對資料並不相同，故尚不得以調查局認為無從鑑定，即否認刑事警察局之鑑定結果，堪認上訴人等否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，均無足取，其等有共同偽造及行使偽造系爭遺囑之犯行堪以認定等情綦詳；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，均非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 四 月 七 日